Autor: John Hasnas

Tytuł oryginalny: The Myth of the Rule of Law

Źródło: „Wisconsin Law Review” 1995, nr 1, s. 199–233;

copblock.org.

Tłumaczenie: Włodzimierz Gogłoza

Korekta: Przemysław Hankus, Bartosz Dziewa

Projekt okładki, skład i łamanie: Maciej Harabasz

Copyright © 2021 by Stowarzyszenie Libertariańskie

Mit rządów prawa

Praca na licencji Creative Commons Uznanie autorstwa - Na tych samych warunkach 4.0 Międzynarodowa Licencja Publiczna.

https://creativecommons.org/licenses/by-sa/4.0/legalcode.pl

SPIS TREŚCI

I

II

III

IV

V

VI

VII

VIII

IX

X

XI

XII

XIII

XIV

O wydawcy

Wesprzyj nas!

I

Stop! Zanim przeczytasz ten artykuł, odpowiedz proszę na poniższe pytania.

Pierwsza Poprawka do Konstytucji Stanów Zjednoczonych głosi między innymi, że „Kongres nie może (...) ograniczać ustawą wolności słowa lub prasy”.

Na podstawie tego, jak rozumiesz ten fragment (a nie na podstawie twojej wiedzy na temat amerykańskiego prawa konstytucyjnego), wskaż proszę, czy następujące twierdzenia są prawdziwe, czy fałszywe:

1) W czasie wojny dopuszczalnym jest uchwalenie ustawy federalnej zabraniającej obywatelom ujawniania wrogowi tajemnic wojskowych.

2) Prezydent może wydać rozporządzenie wykonawcze zakazujące publicznej krytyki jego administracji.

3) Kongres może uchwalić ustawę zakazującą instytucjom kultury wystawiania fotografii i obrazów przedstawiających sceny homoseksualne.

4) Dopuszczalnym jest uchwalenie ustawy federalnej zakazującej krzyczenia niezgodnie z prawdą „Pali się!” w zatłoczonym teatrze.

5) Kongres może uchwalić ustawę zakazującą tańczenia do muzyki rock and roll.

6) Urząd Skarbowy (Internal Revenue Service, IRS) może wydać akt zakazujący publikacji książki wyjaśniającej, jak oszukiwać na podatkach, by uszło ci to na sucho.

7) Kongres może uchwalić ustawę zakazującą palenia flag.

Dziękuję. Teraz możesz już spokojnie przejść do czytania artykułu.

W powieści Rok 1984 George Orwell przedstawił koszmarną wizję przyszłości, w której wszechmocna Partia sprawuje totalitarną kontrolę nad społeczeństwem, zmuszając obywateli do opanowania techniki „dwójmyślenia”, wymagającej od nich „wyznawania dwóch sprzecznych poglądów i wierzenia w oba naraz”[1].

Orwellowska koncepcja dwójmyślenia zwykle uważana jest za wspaniały zabieg literacki, ale oczywiście taki, który nie ma żadnego odniesienia do rzeczywistości. Jest bowiem rzecz jasna niemożliwe, aby wierzyć w dwa sprzeczne poglądy jednocześnie.

Moim zdaniem taka ocena jest nieuprawniona. Ludzie nie tylko mogą wyznawać sprzeczne ze sobą poglądy, ale wręcz robią to na co dzień. Co więcej, nie wydaje się, by przysparzało im to szczególnych trudności.

Przyjrzyjmy się, na przykład, przekonaniom ludzi na temat systemu prawnego. Są oni rzecz jasna świadomi tego, że prawo jest z natury polityczne. Powszechne skargi na to, że członkowie Kongresu są skorumpowani lub że tworzą prawo dla własnych korzyści politycznych bądź też na życzenie grup nacisku, wskazują, iż obywatele rozumieją, że prawo jest raczej produktem sił politycznych niż ucieleśnieniem ideału sprawiedliwości. Co więcej, jak dowodzą polityczne batalie toczone wokół niedawnych nominacji Roberta Borka i Clarence’a Thomasa do Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych, społeczeństwo najwyraźniej wierzy, że ideologia osób, które pełnią funkcję sędziów, istotnie wpływa na sposób, w jaki interpretują one prawo.

To jednak w żadnym razie nie przeszkadza szerokim rzeszom społecznym w jednoczesnym postrzeganiu prawa jako zbioru ściśle określonych, politycznie neutralnych zasad, które można stosować w sposób bezstronny i których wszyscy obywatele mają moralny obowiązek przestrzegać. Z tego też względu wydają się oni zarówno zaskoczeni, jak i przerażeni, gdy dowiadują się, że ustawa o czystym powietrzu (Clean Air Act) mogła zostać uchwalona nie po to, by zadbać o jak najczystsze powietrze, ale by faworyzować interesy ekonomiczne górników wydobywających brudny węgiel z Wirginii Zachodniej nad interesy górników wydobywających mniej szkodliwy węgiel z zachodniego wybrzeża Stanów Zjednoczonych (warto dodać, że z Wirginii Zachodniej wywodzi się Robert Byrd, który był wtedy przewodniczącym Senackiej Komisji do spraw Wydatków)[2].

Gdy zaś Sąd Najwyższy Stanów Zjednoczonych wydaje kontrowersyjne orzeczenie w sprawie dotyczącej aborcji, praw obywatelskich czy kary śmierci, wtedy, niczym Louis w Casablance, opinia publiczna jest zszokowana odkryciem, że Sąd mógł dopuścić do tego, aby względy stricte polityczne wpłynęły na jego decyzję. Częste potępianie sędziów za „niedemokratyczny aktywizm” lub „partykularną inżynierię społeczną” jest jedynie odzwierciedleniem przekonania opinii publicznej, że prawo składa się z zestawu określonych i spójnych „neutralnych zasad”[3], które sędzia ma obowiązek stosować w sposób obiektywny, wolny od wpływu swoich osobistych przekonań politycznych i moralnych.

Uważam, podobnie jak sugerował Orwell, że to właśnie zdolność społeczeństwa do angażowania się w ten rodzaj dwójmyślenia – do jednoczesnego bycia świadomym, że prawo ma polityczny charakter, i zarazem utrzymywania, że jest ono obiektywnym ucieleśnieniem sprawiedliwości – stanowi wytłumaczenie dla zdumiewającego stopnia kontroli, jaką władze federalne są w stanie sprawować nad rzekomo wolnym narodem.

Twierdzę, że owa zdolność do utrzymania przekonania, że prawo jest zbiorem spójnych, politycznie neutralnych zasad, które mogą być obiektywnie stosowane przez sędziów, w obliczu przytłaczających dowodów przeciwnych, w znacznym stopniu wyjaśnia, skąd bierze się przyzwolenie obywateli na stałą erozję ich podstawowych wolności. Aby pokazać, że tak właśnie jest, chciałbym zwrócić twoją uwagę na fikcję, która leży u podstaw tej osobliwości i która pozwala społeczeństwu angażować się w dwójmyślenie bez odczuwania dyskomfortu poznawczego – mit rządów prawa.

Określam to zjawisko mianem mitu rządów prawa, ponieważ jeśli miałoby ono znamionować społeczeństwo, w którym wszyscy podlegają neutralnym zasadom, obiektywnie stosowanym przez sędziów, to nic takiego nie istnieje. Jako mit, koncepcja rządów prawa jest zarówno bardzo nośna, jak i niebezpieczna. Jej siła bierze się z jej wielkiej atrakcyjności emocjonalnej. Rządy prawa sugerują brak arbitralności, brak najgorszych nadużyć tyranii. Obraz, jaki kryje się za hasłem „Ameryka opiera się na rządach prawa, a nie ludzi”, to wizja sprawiedliwych i bezstronnych rządów, a nie podporządkowania obywateli kaprysom rządzących. Jest to obraz, który może wzbudzić zarówno lojalność, jak i sympatię obywateli. W końcu, kto sprzeciwiałby się rządom prawa, gdyby jedyną alternatywą wobec nich były rządy arbitralne? Ale ten obraz jest również źródłem niebezpieczeństwa mitu. Jeśli bowiem obywatele naprawdę wierzą, że są rządzeni przez sprawiedliwe i bezstronne reguły, a jedyną alternatywą jest poddanie się arbitralnym rządom jednostek, będą o wiele bardziej skłonni wspierać państwo, gdy będzie ono stopniowo ograniczać ich wolność.

W niniejszym artykule będę starał się wykazać, że jest to fałszywa dychotomia. Konkretnie, zamierzam dowieść trzech tez: 1) nie ma czegoś takiego jak „rządy prawa, a nie ludzi”, 2) przekonanie o ich istnieniu służy utrzymaniu poparcia dla aktualnej struktury władzy w społeczeństwie, oraz 3) ustanowienie prawdziwie wolnego społeczeństwa wymaga porzucenia mitu rządów prawa.

1 G. Orwell, Rok 1984, Warszawa 2013, s. 240.

2 Zob. I. McLean, Public Choice. An Introduction, Oxford 1987, s. 71–76.

3 Zob. H. Wechsler, Toward Neutral Principles of Constitutional Law, „Harvard Law Review” 1959, nr 1, s. 73.

II

Wyobraź sobie następującą sytuację. Na prestiżowej Szkole Prawa Uniwersytetu Harvarda odbywa się wykład dla studentów pierwszego roku z prawa umów. Prowadzący go profesor jest wybitnym uczonym, uchodzącym za jednego z czołowych ekspertów w dziedzinie anglo--amerykańskiego prawa umów. Nazwijmy go profesorem Kingsfieldem. Na koniec zajęć daje studentom zadanie, aby przed kolejnym wykładem zastanowili się nad rozstrzygnięciem następującej hipotetycznej sprawy:

Kobieta mieszkająca w niewielkiej miejscowości zachorowała, po czym zadzwoniła do swojego lekarza rodzinnego, który jest również jedynym miejscowym lekarzem, z prośbą o pomoc. Jest to jednak środa, dzień, w którym lekarz ma wolne, a ponieważ właśnie jedzie na wcześniej umówioną partię golfa, nie odpowiada na telefon. Stan chorej pogarsza się. Niestety nie udaje się w porę znaleźć dla niej innego lekarza i kobieta umiera. Jej spadkobiercy pozywają lekarza za to, że nie przyszedł jej z pomocą. Czy lekarz powinien ponieść odpowiedzialność?

Dwójka studentów, Arnie Becker i Ann Kelsey, postanawia zrobić dobre wrażenie na profesorze Kingsfieldzie i przygotowuje się do omówienia sprawy na wykładzie. Arnie jest osobą nieco konserwatywną i bardzo egocentryczną. Uważa, że lekarze – tak jak wszyscy inni ludzie – mają prawo do dnia wolnego i że byłoby niesprawiedliwym wymagać od nich, by byli dostępni na każde zawołanie swoich pacjentów. Z tego też względu intuicja podpowiada mu, że właściwym rozwiązaniem tego hipotetycznego problemu jest uznanie, że lekarz nie powinien ponosić w tej sytuacji odpowiedzialności.

Przekopując się przez orzecznictwo, Arnie znajduje wyrok w sprawie Hurley v. Eddingfield[1], który ustanowił zasadę, że w przypadku braku wyraźnej umowy, to jest gdy nie doszło do faktycznego porozumienia między stronami, nie można mówić o odpowiedzialności. W omawianym hipotetycznym przypadku do takiego porozumienia nie doszło, dlatego Arnie dochodzi do wniosku, że jego początkowe przeświadczenie było prawidłowe i że lekarz nie ponosi w związku z tym odpowiedzialności prawnej. Ponieważ zidentyfikował obowiązującą zasadę prawa, która jego zdaniem jednoznacznie pasuje do stanu faktycznego, jest pewien, że jest właściwie przygotowany do kolejnych zajęć.

Z kolei Ann Kelsey ma poglądy socjaldemokratyczne i uważa się za osobę troszczącą się o innych. Sądzi, że lekarze, składając przysięgę Hipokratesa, przyjmują na siebie szczególny obowiązek opieki nad chorymi, a ignorowanie potrzeb pacjentów, którzy są od nich zależni, byłoby niewłaściwe i dawałoby fatalny przykład innym. Z tego też względu intuicja podpowiada jej, że właściwe rozwiązanie hipotetycznego problemu polega na tym, że to lekarz powinien ponieść odpowiedzialność.

W zbiorach orzeczeń Ann odkrywa wyrok w sprawie Cotnam v. Wisdom[2], który ustanowił zasadę, że w przypadku braku wyraźnej umowy prawo domniemuje istnienie stosunku umownego, jeśli jest to konieczne dla uniknięcia niesprawiedliwości. Ann sądzi, że w danym stanie faktycznym brak domniemania istnienia stosunku umownego byłby w oczywisty sposób niesprawiedliwy. Dochodzi zatem do wniosku, że jej pierwsze wrażenie było prawidłowe i że lekarz ponosi w tej sytuacji odpowiedzialność prawną. Ponieważ zidentyfikowała obowiązującą zasadę prawa, która jej zdaniem jednoznacznie pasuje do stanu faktycznego, jest pewna, że jest właściwie przygotowana do kolejnych zajęć.

Następnego dnia Arnie zostaje wywołany przez profesora do tablicy i przedstawia swoją analizę. Ann, która wie, że znalazła solidny argument prawny przemawiający za dokładnie odwrotną konkluzją, dochodzi do wniosku, że Arnie jest typowym uprzywilejowanym białym mężczyzną. Konserwatystą niezdolnym do współczucia, który najwyraźniej nie zrozumiał sensu hipotetycznej sprawy. Zgłasza się więc na ochotnika, a na wezwanie Kingsfielda krytykuje analizę sprawy przeprowadzoną przez Arniego i przedstawia własną opinię.

Wiedząc, że znalazł solidny argument prawny na poparcie swojego stanowiska, Arnie stwierdza, że Ann jest typową socjaldemokratką „o krwawiącym sercu”, u której nadmiar emocji spowodował, że nie zrozumiała sensu hipotetycznego kazusu. Oboje oczekują, że profesor Kingsfield potwierdzi ich analizę i odrzuci tę drugą jako nie tylko błędną, ale wręcz oczywiście nielogiczną tezę. Jednak ku ich rozgoryczeniu, kiedy trzeci student pyta: „Ale kto ma rację, profesorze?”, Kingsfield odpowiada surowo: „Kiedy zamienicie tę breję między uszami w coś użytecznego i zaczniecie myśleć jak prawnicy, będziecie w stanie samodzielnie odpowiedzieć na to pytanie”, po czym przechodzi do innego tematu.

Profesor Kingsfield wie, ale nigdy nie wyjawi tego studentom, że zarówno analiza Arniego, jak i Anny jest poprawna. Jak to możliwe?

1 59 N.E., s. 1058 (Ind. 1901).

2 104 S.W., s. 164 (Ark. 1907).

III

Profesor Kingsfield zdaje sobie sprawę, że świat prawa nie jest podobny do świata rzeczywistego, a sposób rozumowania, który jest właściwy dla tego pierwszego, różni się zasadniczo od tego, który ludzie zazwyczaj stosują w tym drugim.

W świecie rzeczywistym ludzie zazwyczaj próbują rozwiązywać problemy poprzez formułowanie hipotez, a następnie testowanie ich w oparciu o znane im fakty. Gdy fakty potwierdzają hipotezy, te ostatnie są uznawane za prawdziwe, choć podlegają ciągłej ocenie w miarę odkrywania nowych dowodów. Jest to skuteczna metoda wnioskowania w sprawach naukowych i innych kwestiach empirycznych, ponieważ świat fizyczny ma określoną, unikatową strukturę. Metoda ta sprawdza się, ponieważ prawa natury są stałe i spójne. W realnym świecie całkowicie słusznym jest założenie, że jeśli udało nam się potwierdzić jakąś hipotezę, wszystkie inne, niezgodne z nią hipotezy muszą być błędne.

W świecie prawa założenie to nie ma jednak racji bytu. Dzieje się tak dlatego, że – w przeciwieństwie do praw natury – prawa polityczne nie są stałe i spójne. Prawo, które ludzie tworzą, by regulować swoje postępowanie, składa się z nieprzystających do siebie, sprzecznych reguł i zasad; a jak wie każdy, kto choć przez moment studiował logikę, mając sprzeczne przesłanki, jesteśmy w stanie wyprowadzić każdy wniosek. Oznacza to, że dla dowolnej konkluzji prawnej można znaleźć logicznie uzasadniony argument.

Kiedy przeciętna osoba oddaje się rozumowaniu prawnemu, zwykle postępuje w taki sam sposób, jak w przypadku rozumowania empirycznego. Zaczyna od hipotezy dotyczącej właściwego w jej mniemaniu rozstrzygnięcia sprawy i sprawdza ją, szukając solidnych argumentów na jej poparcie. W końcu nikt nie może prowadzić „rozumowania” zmierzającego do wniosku, którego sobie wcześniej nie wyobraził. Bez jakiegoś celu nie wiadomo, jakie przesłanki zastosować ani jaki kierunek obrać w argumentacji. Kiedy znajdzie się jakiś solidny argument, wtedy – podobnie jak w przypadku rozumowania empirycznego – w naturalny sposób dochodzi się do wniosku, że nasza hipoteza prawna okazała się poprawna, a ponadto, że wszystkie konkurencyjne w stosunku do niej hipotezy są w związku z tym błędne.

W przypadku prawa rozumowanie to jest jednak fałszywe. Ponieważ świat prawa składa się ze sprzecznych zasad, istnieją solidne argumenty prawne nie tylko na rzecz hipotezy, którą badamy, ale także na rzecz innych, konkurencyjnych hipotez. Założenie o istnieniu jedynego słusznego rozwiązania, które tak dobrze sprawdza się w badaniach empirycznych, prowadzi na manowce, gdy mamy do czynienia z kwestiami prawnymi. Profesor Kingsfield, który doskonale zdaje sobie z tego sprawę, wie, że Arnie i Ann przedstawili dobrze uzasadnione argumenty prawne, przemawiające za ich przeciwstawnymi stanowiskami. Nie dzieli się jednak z nimi tą wiedzą podczas wykładu, ponieważ fakt, że jest to możliwe, jest dokładnie tym, co jego uczniowie muszą odkryć sami, jeśli kiedykolwiek mają nauczyć się „myśleć jak prawnicy”.

IV

Wyobraźmy sobie, że Arnie i Ann ukończyli pierwszy rok studiów na Harvardzie i w kolejnym roku przypadkowo znaleźli się w tej samej grupie na zajęciach z prawa o przeciwdziałaniu dyskryminacji w zatrudnieniu. Podczas tej części kursu, która koncentruje się na Rozdziale VII ustawy o prawach obywatelskich (Civil Rights Act) z 1964 roku[1], studenci mają za zadanie określić, czy § 2000e-2(a)(1), który czyni niezgodnym z prawem „niezatrudnianie lub odmawianie zatrudnienia lub zwalnianie jakiejkolwiek osoby, lub w inny sposób dyskryminowanie jakiejkolwiek osoby w odniesieniu do jej wynagrodzenia, warunków pracy, zasad lub przywilejów zatrudnienia, z powodu rasy, koloru skóry, religii, płci lub jej pochodzenia narodowego”, dopuszcza wprowadzenie przez pracodawcę programu akcji afirmatywnej, który preferencyjnie traktuje Afroamerykanów.

Być może nie jest to zaskakujące, ale Arnie jest głęboko przekonany, że programy akcji afirmatywnej są z gruntu złe i że to, czego kraj potrzebuje, to merytokratyczne praktyki zatrudnienia bez względu na kolor skóry. Analizując ten problem, natrafia on na następującą zasadę interpretacji ustaw: „tam, gdzie terminy są jasne, sądy nie mogą oddawać się spekulacjom w poszukiwaniu ich znaczenia innego niż powszechne, a użyty w nich język musi być traktowany jako ostateczny wyraz intencji ustawodawcy i nie może być zmieniany na podstawie jakiegokolwiek innego źródła”[2].

Zdaniem Arniego zasada ta w sposób oczywisty powinna mieć też zastosowanie także w tym przypadku. Paragraf 2000e-2(a)(1) zabrania dyskryminacji jakiejkolwiek osoby ze względu na jej rasę. Jakie sformułowanie mogłoby być bardziej jednoznaczne? Ponieważ preferencyjne traktowanie Afroamerykanów dyskryminuje białych ze względu na ich rasę, Arnie dochodzi do wniosku, że § 2000e-2(a)(1) zabrania pracodawcom wprowadzania planów akcji afirmatywnej.

Zapewne równie mało zaskakującym jest to, iż Ann ma silne przeświadczenie, że akcja afirmatywna jest moralnie uzasadniona i absolutnie konieczna, by stworzyć społeczeństwo sprawiedliwe rasowo. W trakcie swoich badań natknęła się na następującą zasadę wykładni ustaw: „znaną jest zasada, że coś może mieścić się w literze prawa, ale nie być wyrażone wprost w ustawie, ponieważ nie zawierało się ani w jej duchu, ani nie było intencją prawodawcy”[3], oraz że „interpretacja, która byłaby sprzeczna z celami ustawy, musi zostać odrzucona”[4].

Czytając o historii ustawy o prawach obywatelskich, Ann dowiaduje się, że celem Rozdziału VII było złagodzenie „trudnej sytuacji czarnoskórych w naszej gospodarce” i „stworzenie możliwości zatrudnienia czarnoskórych w zawodach, które tradycyjnie były przed nimi zamknięte”[5]. Ponieważ interpretacja § 2000e-2(a)(1), która uczyniłaby nielegalnym wprowadzanie przez pracodawców planów akcji afirmatywnej, mających na celu osiągnięcie korzyści ekonomicznych przez Afroamerykanów poprzez otwarcie tradycyjnie zamkniętych przed nimi zawodów, byłaby oczywiście sprzeczna z celem ustawy, Ann wnioskuje, że § 2000e-2(a)(1) nie zabrania pracodawcom tworzenia takich planów.

Następnego dnia Arnie przedstawia na zajęciach swój argument za tym, że akcja afirmatywna jest nielegalna. Ponieważ Ann znalazła solidny argument prawny na rzecz dokładnie odwrotnego wniosku, wie, że stanowisko Arniego jest nie do obrony. Jednak po tym wszystkim, czego dowiedziała się o Arniem w ciągu ostatniego roku, jego stanowisko nie jest dla niej żadnym zaskoczeniem. Uważa go za niepoprawnego reakcjonistę, który jest całkowicie pozbawiony zahamowań w dążeniu do realizacji swojego konserwatywnego (i prawdopodobnie rasistowskiego) programu politycznego. Sądzi również, że próbuje on narzucić innym absurdalnie wąską interpretację ustawy o prawach obywatelskich, kierując się względami czysto politycznymi, mającymi na celu podważenie jej istoty. W związku z tym zgłasza się na ochotnika do odpowiedzi, a kiedy jest do niej wywołana, przedstawia swój własny punkt widzenia i argumenty za tym, że akcja afirmatywna jest legalna.

Arnie, który znalazł solidną argumentację prawną dla swojego wniosku, wie, że stanowisko Ann jest nie do obrony. Spodziewał się jednak, że tak będzie. W ciągu ostatniego roku poznał Ann jako bezrefleksyjną socjaldemokratkę, która gotowa jest zrobić wszystko, aby tylko zrealizować swój lewicowy program. Uważa, że manipuluje ona całkowicie klarownym językiem ustawy z powodów czysto politycznych, aby rozszerzyć ją poza przyświecający jej cel.

Zarówno Arnie, jak i Ann wiedzą, że znaleźli logiczne argumenty dla swoich wniosków. Oboje popełnili jednak ten sam błąd w rozumowaniu prawniczym, zakładając, że zgodnie z prawem istnieje tylko jedno właściwe rozwiązanie tej kwestii. Opierając się na tym założeniu, sądzą oni, iż ich argumentacja dowodzi, że znaleźli obiektywnie słuszną odpowiedź, a co za tym idzie druga strona musi po prostu bawić się z prawem w politykę.

Prawda jest rzecz jasna taka, że oboje zajmują się polityką. Ponieważ prawo składa się ze sprzecznych reguł, które mogą prowadzić do dowolnych wniosków, to, jaki wniosek się wyciągnie, będzie zależało od tego, jakiego wniosku się szuka, czyli od hipotezy, którą chce się przetestować. Niezmiennie będzie to ta hipoteza, która intuicyjnie wydaje nam się słuszna. Ta, która jest najbardziej zgodna z naszymi pierwotnymi, elementarnymi przekonaniami politycznymi i moralnymi. Wnioski prawne są bowiem zawsze zdeterminowane przez normatywne założenia wyprowadzających je osób. Profesor Kingsfield wie, a Arnie i Ann jeszcze tego nie odkryli, że prawo nigdy nie jest ani neutralne, ani obiektywne.

1 42 u.s.c. § 2000e-2 (1988).

2 Zob. United Steelworkers v. Weber, 443 U.S., s. 193, 228 przyp. 9 (1979) (J. Rehnquist, zdanie odrębne).

3 Ibidem, s. 201 (z powołaniem się na Holy Trinity Church v. United States, 143 U.S., s. 457, 459 [1892]).

4 Ibidem, s. 202.

5 110 CONG. REC. 6548 (1964).

V

Zasugerowałem wyżej, że ponieważ prawo składa się ze sprzecznych reguł i zasad, każde rozstrzygnięcie prawne będzie możliwe do uzasadnienia przy pomocy solidnych argumentów, a zatem o wyniku spraw decydują raczej normatywne predyspozycje wydających je podmiotów, a nie samo prawo.

Należy jednak zauważyć, że powyższe stwierdzenie znacznie zaniża stopień, w jakim prawo jest nieokreślone. Bo nawet gdyby prawo było spójne, to poszczególne składające się nań reguły i zasady są wyrażone tak niejasnym i ogólnikowym językiem, że podmiot decyzyjny może je interpretować tak szeroko lub tak wąsko, jak jest to konieczne do osiągnięcia pożądanego przezeń rezultatu.

Aby przekonać się, że tak właśnie jest, wyobraź sobie, że Arnie i Ann ukończyli już Szkołę Prawa Uniwersytetu Harvarda, zrobili błyskotliwe kariery jako adwokaci, a w późniejszym okresie swojego życia odkrywają, ku swojemu zdumieniu i rozpaczy, że oboje zostali powołani na sędziów do tego samego sądu apelacyjnego[1]. Pierwsza sprawa, którą mają rozstrzygnąć, dotyczy następującego stanu faktycznego:

Pewien bankrut sprzedawał na aukcji część swojego majątku, aby zebrać pieniądze na spłatę długów. Jednym z przedmiotów wystawionych na aukcję był obraz, który od lat znajdował się w posiadaniu jego rodziny. Uczestniczący w aukcji kupiec nabył go za kwotę 100 dolarów. Kiedy nabywca zlecił wycenę obrazu, okazało się, że jest to zaginione arcydzieło warte miliony dolarów. Dowiedziawszy się o tym, sprzedawca wniósł pozew o unieważnienie umowy sprzedaży. Sąd pierwszej instancji orzekł, że ma on prawo do odstąpienia od umowy. Sąd apelacyjny ma ustalić, czy ten wyrok jest właściwy.

Adwokaci zarówno powoda (sprzedawcy), jak i pozwanego (kupującego) zgadzają się, że w sprawie tej rozstrzygającą jest reguła, zgodnie z którą umowa sprzedaży może zostać unieważniona, jeśli doszło do obustronnego błędu, istotnego z punktu widzenia jej treści.

Sprzedający twierdzi, że w niniejszej sprawie wystąpił taki błąd, powołując się na precedensowy wyrok w sprawie Sherwood v. Walker[2]. W sprawie tej rolnik sprzedał drugiemu rolnikowi krowę, którą obaj uważali za bezpłodną. Kiedy okazało się, że krowa jednak jest płodna, sprzedawca uzyskał prawo do unieważnienia umowy sprzedaży na podstawie obustronnego błędu[3]. Zdaniem sprzedawcy obrazu spór będący przedmiotem rozstrzygnięcia w sprawie Sherwood jest analogiczny do obecnego sporu. Zarówno on, jak i kupujący zakładali, że umowa sprzedaży dotyczyła niedrogiego obrazu. Zatem obaj byli w błędzie co do prawdziwej natury sprzedawanego przedmiotu. Ponieważ błąd ten był w sposób oczywisty istotny dla umowy, sprzedawca twierdzi, że sąd pierwszej instancji miał rację, zgadzając się na odstąpienie sprzedawcy od umowy.

Nabywca twierdzi jednak, że w tym przypadku nie mamy do czynienia z obustronną pomyłką, powołując się na precedensowe rozstrzygnięcie w sprawie Wood v. Boynton[4]. W sprawie tej kobieta sprzedała jubilerowi znaleziony przez siebie mały kamień za jednego dolara. W momencie sprzedaży żadna ze stron nie wiedziała, jakiego rodzaju jest to kamień. Kiedy później okazało się, że jest to nieoszlifowany diament o wartości 700 dolarów, sprzedająca wystąpiła do sądu o unieważnienie umowy, powołując się na obustronny błąd. Sąd utrzymał jednak umowę w mocy, stwierdzając, że skoro obie strony wiedziały, że targują się o kamień o nieznanej wartości, nie było mowy o błędzie[5]. Nabywca w naszej hipotetycznej sprawie argumentuje, że jest to sytuacja analogiczna do sporu mającego być przedmiotem rozstrzygnięcia. Sprzedający i kupujący wiedzieli, że sprzedawany obraz jest dziełem o nieznanej wartości. Tego właśnie należy się spodziewać na aukcji. Nabywca twierdzi zatem, że w tej sprawie nie mamy do czynienia z obustronnym błędem i umowa sprzedaży powinna zostać utrzymana w mocy.

Po wysłuchaniu argumentów stron Arnie, Ann i Bennie Stolwitz, trzeci członek składu orzekającego, sędzia niebędący prawnikiem, powołany do składu głównie dlatego, że gubernator jest jego wujem, udają się na naradę, by zdecydować o orzeczeniu. Arnie uważa, że jednym z istotnych celów prawa umów jest zachęcanie ludzi do samodzielności i ostrożności przy zawieraniu transakcji, ponieważ swoboda zawierania wiążących umów pociąga za sobą odpowiedzialność za ich wykonanie. Za kluczowe dla jego decyzji przyjmuje on dwie okoliczności: 1) że sprzedawca miał możliwość zlecenia wyceny obrazu i 2) że przy zachowaniu należytej staranności mógł on poznać jego prawdziwą wartość. Dlatego też uważa on, że umowa w tej sprawie dotyczy obrazu o nieznanej wartości i głosuje za uchyleniem wyroku sądu pierwszej instancji i za utrzymaniem w mocy umowy sprzedaży.

Z drugiej strony Ann uważa, że zasadniczym celem prawa umów jest zapewnienie wszystkim stronom uczciwych warunków transakcji. Za kluczowy dla jej decyzji uznaje fakt, że w tym przypadku kupujący osiąga bardzo duży zysk kosztem nieszczęsnego sprzedawcy. Dlatego też głosuje ona za utrzymaniem decyzji sądu pierwszej instancji, unieważniającej umowę.

W ten sposób o rozstrzygnięciu decyduje ostatecznie głos Benniego, który nie ma pojęcia, jaki jest cel prawa umów, ale uważa, że nie wydaje się słusznym, aby bankrut stracił na tej transakcji i głosuje za unieważnieniem umowy.

Zarówno Arnie, jak i Ann widzą, że obecna sytuacja źle wróży ich karierze sędziowskiej. Każde z nich uważa, że arbitralne, polityczne manipulacje prawem, jakich dopuszcza się drugie z nich, sprawią, że kontrolę nad orzekaniem przejmie Bennie, który nie jest nawet prawnikiem. W związku z tym organizują spotkanie, aby omówić sytuację.

Na tym spotkaniu obiecują sobie wzajemnie, że odłożą politykę na bok i że będą rozstrzygać wszystkie przyszłe sprawy ściśle na podstawie prawa. Odetchnąwszy z ulgą, wracają, by zmierzyć się z kolejną sprawą, która dotyczy następującego stanu faktycznego:

Wykładowczyni filozofii, która dorabia do akademickiej pensji, wygłaszając w okresie wakacji płatne wykłady z filozofii politycznej, zobowiązała się do wygłoszenia 20 lipca prelekcji na temat rządów prawa dla organizacji Młodzi Republikanie (MR). W zamian ma otrzymać od organizacji wynagrodzenie w wysokości 500 dolarów. Niedługo później skontaktowali się z nią jednak Młodzi Socjaliści Ameryki, którzy zaoferowali jej 1000 dolarów za podobny wykład, który miał być wygłoszony tego samego dnia na organizowanym przez nich wydarzeniu. Następnie pani profesor zadzwoniła do MR, informując ich o chęci przyjęcia lepszej oferty. Organizacja, nie chcąc odwoływać wykładu, zaoferowała jej wówczas wynagrodzenie 1000 dolarów. Po wygłoszeniu wykładu przez panią profesor, MR zapłacili jej jednak jedynie pierwotnie ustaloną kwotę 500 dolarów. Profesor wkroczyła więc na drogę sądową, a sąd pierwszej instancji orzekł, że powinna ona otrzymać od organizatora dodatkowe 500 dolarów wynagrodzenia. Sąd apelacyjny ma ustalić, czy to orzeczenie jest prawidłowe.

Adwokaci zarówno powódki (pani profesor), jak i pozwanego (Młodych Republikanów) zgadzają się, że kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia ma zasada, zgodnie z którą obietnica zapłacenia więcej za usługi, do których wykonania jest się już zobowiązanym umownie, nie jest wiążąca, chyba że istniejąca umowa zostanie rozwiązana za porozumieniem stron i wynegocjowana zostanie nowa umowa przewidująca wyższe wynagrodzenie.

Adwokat Młodych Republikanów twierdzi, że sytuacja jest analogiczna do tej, jaka miała miejsce w sprawie Davis & Co. v. Morgan[6]. W sprawie tej robotnik zatrudniony przez rok za 40 dolarów miesięcznie otrzymał od innej firmy ofertę 65 dolarów miesięcznie. Następnie dotychczasowy pracodawca obiecał zapłacić pracownikowi dodatkowe 120 dolarów na koniec roku, jeśli pozostanie on w firmie. Pod koniec roku pracodawca nie zapłacił jednak tych 120 dolarów, a kiedy pracownik wystąpił na drogę sądową, sąd uznał, że ponieważ powód był już zobowiązany do pracy za 40 dolarów miesięcznie przez rok, obietnica pracodawcy nie była wiążąca, więc nie należy mu się dodatkowe wynagrodzenie[7].

Młodzi Republikanie utrzymują, że sąd powinien podjąć taką samą decyzję i w tej sprawie. Profesor zobowiązała się umownie do wygłoszenia wykładu za 500 dolarów. Organizacja nie otrzymała od niej żadnego dodatkowego świadczenia, a zatem nie może się ona domagać żadnego dodatkowego wynagrodzenia.

Jak jednak utrzymują adwokaci pani profesor, powołując się przy tym na orzeczenie w sprawie Schwartzreich v. Bauman-Basch, Inc.[8], w tym przypadku pierwotna umowa została rozwiązana przez strony i wynegocjowano nową. W sprawie Schwartzreich projektant odzieży, który zawarł umowę na rok pracy za 90 dolarów tygodniowo, otrzymał następnie ofertę 115 dolarów tygodniowo od innej firmy. Kiedy projektant poinformował swojego pracodawcę o zamiarze odejścia, pracodawca zaproponował projektantowi nową stawkę 100 dolarów tygodniowo, jeśli zgodzi się zostać w pracy, na co projektant przystał. Kiedy projektant pozwał pracodawcę o wypłatę dodatkowego wynagrodzenia, sąd uznał, że skoro strony jednocześnie rozwiązały pierwotną umowę za porozumieniem stron i zawarły nową z wyższym wynagrodzeniem, to obietnica wyższego wynagrodzenia jest wiążąca[9]. Pani profesor argumentuje, że jest to sytuacja analogiczna do obecnego sporu. Kiedy Młodzi Republikanie zaoferowali jej zapłatę dodatkowych 500 dolarów za wygłoszenie wykładu, w oczywisty sposób oferowali oni rozwiązanie poprzedniej umowy i zawarcie nowej na innych warunkach. Dlatego też obietnica zapłacenia dodatkowych 500 dolarów podlega wykonaniu.

Po rozprawie sędziowie udają się na naradę, by podjąć decyzję. Arnie, pamiętając o swojej umowie z Ann, skrupulatnie pilnuje, by do jego analizy sprawy nie wdarły się względy polityczne. Zaczyna więc od zadania sobie pytania, dlaczego społeczeństwo w ogóle potrzebuje prawa umów. Uznaje, że obiektywną, niepolityczną odpowiedzią jest oczywiście to, że społeczeństwo potrzebuje jakiegoś mechanizmu, który zapewni, że jednostki będą honorować swoje dobrowolnie podjęte zobowiązania. Z tej perspektywy rozwiązanie niniejszej sprawy jest jasne. Ponieważ pani profesor ewidentnie zagroziła wycofaniem się ze swojego dobrowolnie podjętego zobowiązania, aby wymusić wyższe wynagrodzenie od Młodych Republikanów, Arnie uznaje, że sąd ma do czynienia z sytuacją, w której złożono obietnicę zapłacenia więcej za usługi, do których wykonania profesor była już zobowiązana umownie, i decyduje, że obietnica nie powinna podlegać wykonaniu. Dlatego też głosuje on za uchyleniem orzeczenia sądu pierwszej instancji.

Ann, również świadoma swojej umowy z Arniem, skrupulatnie dąży do tego, by rozstrzygnąć tę sprawę wyłącznie w oparciu o prawo. W związku z tym rozpoczyna swoją analizę od zadania sobie pytania, dlaczego społeczeństwo w ogóle potrzebuje prawa umów. Uznaje, że obiektywną, niepolityczną odpowiedzią jest oczywiście to, że zapewnia ono środowisko, w którym ludzie mogą korzystać z wolności układania sobie życia według własnego uznania. Z tej perspektywy rozwiązanie niniejszej sprawy jest jasne. Ponieważ Młodzi Republikanie w istocie starali się uniemożliwić profesor ułożenie sobie życia według własnego uznania, Ann dochodzi do wniosku, że strony jednocześnie rozwiązały istniejący kontrakt i wynegocjowały nowy, a co za tym idzie decyduje, że obietnica wypłaty wyższego wynagrodzenia powinna podlegać wykonaniu. Dlatego też głosuje za utrzymaniem w mocy orzeczenia sądu pierwszej instancji. To ponownie pozostawia decydujący głos Benniemu, który nie ma pojęcia, dlaczego społeczeństwo potrzebuje prawa umów, ale uważa, że profesor wykorzystuje sytuację w nieuczciwy sposób, i z tego powodu głosuje za uchyleniem orzeczenia sądu pierwszej instancji.

Zarówno Arnie, jak i Ann nie mają już teraz żadnych wątpliwości co do tego, że drugie z nich jest niepoprawnym ideologiem, z którym będą się męczyć przez resztę swojej kadencji. Perspektywa ta nie nastraja ich pozytywnie na przyszłość. Każde z nich wini drugie za swoje nieszczęście. Ale w rzeczywistości oboje ponoszą odpowiedzialność za ten stan rzeczy. Nigdy bowiem nie nauczyli się lekcji profesora Kingsfielda, że niemożliwe jest podjęcie obiektywnej decyzji w oparciu wyłącznie o prawo. Dzieje się tak dlatego, że prawo jest zawsze podatne na interpretacje, a nie istnieje nic takiego jak normatywnie neutralna interpretacja. Sposób, w jaki ktoś interpretuje przepisy prawa, jest zaś zdeterminowany przez poglądy polityczne i moralne danej osoby.

1 W Stanach Zjednoczonych nie istnieje odrębna aplikacja sądowa – zawodowi sędziowie rekrutowani są z grona osób, które zdały egzamin adwokacki (przyp. tłum.).

2 33 N.W., s. 919 (Mich. 1887).

3 Ibidem, s. 923–924.

4 64 Wis., s. 265; 25 N.W., s. 42 (1885).

5 25 N.W., s. 45 (1885).

6 43 S.E., s. 732 (Ga. 1903).

7 Ibidem, s. 733.

8 131 N.E., s. 887 (N.Y. 1921).

9 Ibidem, s. 890.

VI

Twierdzę, że prawo nie jest zbiorem określonych reguł, które mogą być obiektywnie i bezosobowo stosowane przez sędziów; że to, co prawo „nakazuje”, jest z konieczności zdeterminowane przez normatywne predyspozycje tego, kto je interpretuje. Krótko mówiąc, twierdzę, że prawo jest z natury polityczne. Jeśli ty, mój Czytelniku/Czytelniczko, jesteś taki/taka jak większość ludzi, jesteś daleki/daleka od podzielenia tego sądu. W istocie, śmiem twierdzić, że potrafię czytać w twoich myślach. Sądzisz, że nawet jeśli wykazałem, że obecny system prawny jest w pewnym sensie nieokreślony, to z pewnością nie wykazałem, że prawo jest z natury polityczne.

Chociaż możesz się zgodzić, że prawo w obecnym kształcie jest zbyt niejasne lub zawiera zbyt wiele sprzeczności, prawdopodobnie uważasz, że ten stan rzeczy spowodowany jest działaniami sędziów będących tak naprawdę socjaldemokratycznymi aktywistami, bądź też reaganowskich zwolenników doktryny oryginalizmu[1], lub działających wyłącznie we własnym interesie polityków, lub _______________________________________ (tu możesz wpisać swojego ulubionego winowajcę ponoszącego twoim zdaniem odpowiedzialność za bolączki systemu prawnego). Nie wierzysz jednak, że prawo ze swej natury nie może być jednoznaczne i neutralne politycznie. Wierzysz, że można je zreformować; że aby położyć kres politycznym sporom i ustanowić prawdziwe rządy prawa, musimy jedynie stworzyć system prawny składający się ze spójnych zasad wyrażonych jasnym, konkretnym językiem.

Moim smutnym obowiązkiem jest poinformowanie cię, że nie da się tego zrobić. Nawet przy całej dobrej woli tego świata nie moglibyśmy stworzyć takiego systemu prawnego, ponieważ po prostu nie ma czegoś takiego jak język, który nie poddaje się interpretacji. Mógłbym teraz spróbować przekonać cię o tym za pomocą konwencjonalnej metody polegającej na zasypywaniu cię niezliczonymi przykładami manipulacji językiem prawnym (na przykład opisując, w jaki sposób stosunkowo jasny język Klauzuli Handlowej, dającej Kongresowi prawo do „regulowania obrotu ... między poszczególnymi stanami”[2], został zinterpretowany tak, by umożliwić regulację zarówno działalności rolnej polegającej na uprawie pszenicy na własne potrzeby[3], jak i zasad relacji damsko-męskich we wszystkich prywatnych przedsiębiorstwach zatrudniających więcej niż piętnaście osób[4]). Wolę jednak spróbować bardziej bezpośredniego podejścia. W związku z tym pozwolę sobie przypomnieć ci quiz, który wypełniłeś/wypełniłaś na początku tego artykułu. Zastanów się proszę ponownie nad swoimi odpowiedziami.

Pierwsza Poprawka do Konstytucji Stanów Zjednoczonych głosi między innymi, że „Kongres nie może (...) ograniczać ustawą wolności słowa lub prasy”.

Jeśli twoja odpowiedź na pierwsze pytanie brzmiała „Prawda”, zdecydowałeś/zdecydowałaś się zinterpretować wyrażenie „nie może” jako oznaczające „czasami może”.

Jeżeli twoja odpowiedź na drugie pytanie brzmiała „Fałsz”, zdecydowałeś/zdecydowałaś się zinterpretować słowo „Kongres” jako odnoszące się do Prezydenta Stanów Zjednoczonych, a słowo „ustawą” jako odnoszące się do rozporządzenia wykonawczego.

Jeśli twoją odpowiedzią na trzecie pytanie było „Fałszywe”, zdecydowałeś/zdecydowałaś się zinterpretować terminy „słowa” i „prasy” jako odnoszące się do wystawy fotografii i obrazów.

Jeżeli twoja odpowiedź na czwarte pytanie brzmiała „Prawda”, podkreśliłeś/podkreśliłaś swoje przekonanie, że wyrażenie „nie może” naprawdę oznacza „czasami może”.

Jeśli twoja odpowiedź na piąte pytanie brzmiała „Fałsz”, zdecydowałeś/zdecydowałaś się zinterpretować terminy „słowa” i „prasy” jako odnoszące się do tańca przy muzyce rock and roll.

Jeżeli twoja odpowiedź na szóste pytanie brzmiała „Fałsz”, zdecydowałeś/zdecydowałaś się zinterpretować słowo „Kongres” jako odnoszące się do Urzędu Skarbowego, a słowo „ustawą” jako wydawane przez ten urząd regulacje.

Jeśli twoją odpowiedzią na siódme pytanie było „Fałszywe”, zdecydowałeś/zdecydowałaś się zinterpretować terminy „słowa” i „prasy” jako odnoszące się do aktu spalenia flagi.

O ile nie udzieliłeś/udzieliłaś odpowiedzi: 1) Fałsz, 2) Prawda, 3) Prawda, 4) Fałsz, 5) Prawda, 6) Prawda i 7) Prawda, zdecydowałeś/zdecydowałaś się zinterpretować przynajmniej jeden spośród następujących terminów – „Kongres”, „nie”, „prawo”, „słowo” i „prasa” – w sposób, który odbiega od ich codziennego znaczenia. Dlaczego to zrobiłeś/zrobiłaś? Czy twoje odpowiedzi były oparte na „standardowym znaczeniu” tych słów, czy raczej na twoich przekonaniach odnośnie do zakresu, w jakim rząd federalny powinien mieć prawo do ingerowania w wypowiedzi obywateli? Czy twoje odpowiedzi były obiektywne i neutralne, czy też wpływ na nie miały twoje poglądy polityczne?

Wybrałem Pierwszą Poprawkę jako przykład, ponieważ zawiera ona najbardziej jasny i jednoznaczny język prawny, jaki znam. Jeśli tak jasno sformułowany przepis może być poddany politycznej interpretacji, to jaki przepis prawny może być od niej wolny? W moim przekonaniu eksperyment ten dość dobrze unaocznia, dlaczego nie da się zreformować systemu prawnego w taki sposób, by składał się on jedynie z jednoznacznych reguł, które zawsze będą prowadzić do obiektywnych i weryfikowalnych rozstrzygnięć. To, jak odczytywana jest dana reguła, zawsze uzależnione jest od politycznych przekonań osób, które stosują ją w praktyce[5].

1 Oryginalizm to, w dużym uproszczeniu, doktryna wykładni, zgodnie z którą Konstytucja Stanów Zjednoczonych winna być interpretowana zgodnie z intencją jej twórców. Przystępne omówienie różnych form oryginalizmu i jego historii zob. M. Barczentewicz, Krótka historia oryginalizmu, https://barczentewicz.com/post/krotka-historia-oryginalizmu/, [dostęp: 19.11.2021] (przyp. tłum.).

2 Konstytucja Stanów Zjednoczonych art. l, § 8, klauzula 3.

3 Zob. Wickard v. Filburn, 317 U.S., s. 111, 128–129 (1942).

4 Władze federalne uregulowały kwestie napastowania seksualnego w środowisku pracy w Rozdziale VII ustawy o prawach obywatelskich (Civil Rights Act of 1964, 42 U.S.C. § 2000e[b] [1988]), uchwalonym w oparciu o Klauzulę Handlową.

5 Warto nadmienić, że w chwili, gdy piszę te słowa, Prezydent i Kongres Stanów Zjednoczonych toczą ożywioną debatę na temat tego, jaki procent amerykańskiego społeczeństwa musi posiadać ubezpieczenie zdrowotne, aby było ono uznawane za „powszechne”.

VII

Załóżmy jednak, że nie udało mi się przekonać cię o niemożności zreformowania prawa w taki sposób, by stanowiło ono zbiór ściśle określonych, spójnych zasad, które generują przewidywalne rezultaty. Nawet jeśli prawo mogłoby zostać zreformowane w ten sposób, to zdecydowanie nie powinniśmy tego robić. Nie ma nic złego w tym, że prawo jest nieokreślone. Jako społeczeństwo nie jesteśmy ofiarą jakiegoś nikczemnego spisku, mającego na celu podważenie pewności prawa dla potajemnych celów. Tak długo, jak prawo pozostaje zmonopolizowane przez państwo; tak długo, jak jest ono tworzone i egzekwowane wyłącznie przez organy władzy publicznej, musi ono pozostać nieokreślone, jeśli ma służyć swojemu celowi. Nieokreśloność nadaje prawu elastyczność. A ponieważ jako produkt monopolistyczny prawo musi być jak czapka, „która pasuje na każdą głowę”, elastyczność jest jego najistotniejszą cechą.

Z pewnością prawdą jest, że jednym z celów prawa jest zapewnienie porządku i stabilności społecznej. Nie może jednak być to dowolny porządek. Prawo musi być również gwarantem sprawiedliwości. Celem prawa jest takie zorganizowanie systemu społecznego, by był on zarówno uporządkowany, jak i sprawiedliwy. Niestety, relacja między tymi dwoma celami jest zawsze napięta. Im bardziej jednoznacznie i sztywno definiowane są zasady prawa, tym mniej system prawny jest w stanie czynić zadość sprawiedliwości. Tak więc, gdyby prawo było w pełni jednoznaczne, nie byłoby zdolne do uwzględniania zawiłości konkretnego przypadku. Dlatego też, nawet gdybyśmy mogli zreformować prawo tak, aby było ono całkowicie jednoznaczne i spójne, nie powinniśmy tego robić.

Przyjrzyjmy się jednej z ulubionych propozycji przeciwników powyższej tezy. Ci, którzy wierzą, że prawo może i powinno być w pełni jednoznaczne, zazwyczaj proponują, aby umowy były rygorystycznie egzekwowane. Opowiadają się więc za regułą prawa, która mówi, że w przypadku braku fizycznego przymusu lub oszustwa strony powinny być bezwzględnie zobowiązane do dotrzymania postanowień umownych. Wierzą oni, że ścisłe przestrzeganie tej jednej prostej zasady nie tylko pozwoli wyeliminować politykę z prawa umów, ale i znacznie usprawni transakcje.

Załóżmy, wbrew faktom, że terminy „oszustwo” i „przymus fizyczny” mają proste, niepodlegające różnym interpretacjom znaczenie. Powstaje zatem pytanie, co należy zrobić z Agnes Syester[1]. Agnes była „samotną, starszą wdową, która dała się uwieść namowom i pochlebstwom” osób prowadzących Arthur Murray Dance Studio (studio tańca) w Des Moines w stanie Iowa[2]. Właściciele studia stosowali pewne wysoce niekonwencjonalne techniki sprzedaży, dzięki którym udało im się namówić 68-letnią kobietę do zakupu 4057 godzin nauki tańca, trzech dożywotnich członkostw w klubie oraz kursu Gold Star, za sprawą którego miała nauczyć się tańczyć jak Ginger Rogers i Freda Astaire, z tym że „dwa razy lepiej”[3]. A wszystko to za łączną kwotę 33 497 dolarów (warto dodać, że sprawa rozegrała się w 1960 roku). Rzecz jasna Agnes dobrowolnie zgodziła się na wykupienie tej liczby godzin.

W przypadku takim jak ten, zasadnym byłoby zapewne „zinterpretować” naciągane i nieuczciwe praktyki sprzedażowe studia jako oszustwo[4] i pozwolić Agnes odzyskać jej pieniądze. Jest to jednak dokładnie to rozwiązanie, które chcą wyeliminować zwolennicy zreformowanego, w pełni jednoznacznego prawa umów. Gdybyśmy mieli wprowadzić w życie ich postulaty, należałoby uznać, że skoro Agnes dobrowolnie zawarła umowę ze szkołą tańca, to jest tym samym zobowiązana zapłacić za kursy pełną uzgodnioną kwotę. Może się to wydawać dla niej ciężkim ciosem, ale być może dzięki jej przykładowi bezbronne starsze panie będą bardziej ostrożne przy zawieraniu umów.

Jako kolejną rozważmy propozycję wysuwaną przez zwolenników uczynienia prawa spadkowego bardziej jednoznacznym. Opowiadają się oni często za regułą prawa uznającą testament napisany odręcznie i podpisany przed dwoma świadkami za bezwzględnie wiążący. Wierzą oni, że poprzez pozbawienie sądu możliwości „interpretowania” stanu umysłu spadkodawcy, osobiste opinie moralne sędziów mogą zostać wyeliminowane z prawa, a większość spraw spadkowych będzie rozstrzygana w szybkim tempie.

Niestety, pojawia się wtedy problem, co zrobić z Elmerem Palmerem, młodym człowiekiem, który zamordował swojego dziadka, aby otrzymać spadek należny mu na mocy testamentu – nieco wcześniej, niż mogłoby to mieć miejsce w innym przypadku[5]. W sytuacjach takich jak ta, zasadnym byłoby zapewne pokusić się o odmówienie Elmerowi owoców jego nikczemnego uczynku i to nawet pomimo tego, że testament został ważnie sporządzony. Nikt nie powinien bowiem czerpać korzyści z czynów zabronionych[6]. Jednakże jest to dokładnie ten rodzaj „niejasno wyrażonego wyjątku od zasady”, który nasi reformatorzy starają się usunąć z systemu prawnego, aby zapewnić spójność prawa. Dlatego wydaje się, że choć Elmer może spędzić za kratkami sporo czasu, będzie to robił jako człowiek zamożny. Może to być złym sygnałem dla innych młodych mężczyzn o temperamencie Elmera, ale przynajmniej proces spadkobrania zostanie znacznie usprawniony.

Proponowane reformy z pewnością sprawiają, że prawo staje się bardziej jednoznaczne. Czynią to jednak poprzez wyeliminowanie możliwości uwzględniania przez nie względów słuszności. To spostrzeżenie nasuwa interesujące pytanie: jeśli tak wygląda jednoznaczny system prawny, to kto chciałby żyć pod jego rządami? Faktem jest, że im bardziej czynimy prawo jednoznacznym, tym mniejsza staje się jego zdolność do wymierzania sprawiedliwości. Z tego powodu monopolistyczny system prawny, składający się wyłącznie z jasnych, spójnych zasad, nie mógłby funkcjonować w sposób, który byłaby w stanie zaakceptować większość społeczeństwa. Nie byłby to wymiar sprawiedliwości.

1 Opisana niżej sytuacja została zaczerpnięta z Syester v. Banta, 133 N.W.2d, s. 666 (Iowa 1965).

2 Ibidem, s. 668.

3 Ibidem, s. 671.

4 Jak uczynił to orzekający w tej sprawie sąd. Ibidem, s. 674–75.

5 Zob. Riggs v. Palmer, 22 N.E., s. 188 (N.Y. 1889).

6 Do tej właśnie zasady prawnej odwołał się sąd. Ibidem, s. 191.

VIII

Twierdzę, że prawo jest z natury nieokreślone, a ponadto, że być może nie ma w tym nic złego. Zdaję sobie jednak sprawę, że nadal możesz mieć co do tego wątpliwości. Nawet jeśli jesteś skłonny/skłonna przyznać, że prawo jest w pewnym stopniu nieokreślone, prawdopodobnie uważasz, że znacznie wyolbrzymiłem stopień problemów, które się z tym wiążą. Jest przecież oczywiste, że prawo nie może być radykalnie niejednoznaczne. Gdyby tak było, byłoby ono całkowicie nieprzewidywalne. Sędziowie rozpatrujący podobne sprawy wydawaliby diametralnie rozbieżne decyzje. Nie byłoby ani stabilności, ani jednolitości orzecznictwa. A przecież, jakkolwiek niedoskonały nie byłby obecny system prawny, tak źle rzecz jasna nie jest.

Spostrzeżenie, że system prawny jest wysoce stabilny, jest oczywiście słuszne, ale błędem jest sądzić, że dzieje się tak dlatego, że prawo jest jednoznaczne. Stabilność prawa nie wynika z jakiejkolwiek cechy samego prawa, ale z przytłaczającej zgodności światopoglądowej osób upoważnionych do podejmowania decyzji prawnych.

Zastanówmy się, kim są sędziowie w tym kraju[1]. Zazwyczaj są to ludzie wywodzący się z klasy średniej lub wyższej, którzy dobrze radzili sobie na studiach pierwszego stopnia na prestiżowych uczelniach; wykazali się zdolnością analitycznego myślenia, mierzoną za pomocą ustandaryzowanego w skali kraju egzaminu wstępnego do szkół prawniczych; przeszli przez magiel studiów prawniczych[2], obejmujących metodologiczną i polityczną indoktrynację; a następnie kontynuowali karierę, prawdopodobnie w prestiżowej kancelarii obsługującej firmy z Wall Street. Aby zostać powołanymi na sędziów, niemal na pewno mieli centrowe poglądy polityczne i szerokie koneksje, a do niedawna jeszcze byli białymi mężczyznami o odpowiednich korzeniach etnicznych i afiliacji religijnej.

Powinno być jasnym, że z kulturowego punktu widzenia taka grupa będzie miała tendencję do bycia dość homogeniczną, a jej członkowie będą podzielali wiele etycznych, duchowych i politycznych przekonań oraz wartości. Biorąc to pod uwagę, trudno się dziwić, że wśród sędziów istnieje wysoki stopień zgodności co do tego, jak powinno się rozstrzygać sprawy. Zgoda ta wynika jednak ze wspólnego zestawu etycznych założeń, które podzielają sędziowie, a nie z jakiegoś immanentnego, obiektywnego charakteru reguł prawa.

W rzeczywistości jednak prawo nie jest w pełni stabilne, ponieważ nieustannie, choć powoli, ewoluuje w odpowiedzi na zmieniające się obyczaje i warunki społeczne. Ewolucja ta zachodzi, ponieważ każde nowe pokolenie sędziów przynosi ze sobą własny zestaw „postępowych” założeń normatywnych. W miarę jak starsze pokolenie schodzi ze sceny, założenia te są podzielane przez coraz większy odsetek sędziów. W końcu zyskują one status sędziowskiego konsensusu, a orzecznictwo zmienia się tak, by go odzwierciedlać. I tak, pokolenie sędziów, którzy uważali koncepcję „oddzielni, ale równi” za całkowicie uprawnioną interpretację Klauzuli Równej Ochrony zawartej w Czternastej Poprawce do Konstytucji Stanów Zjednoczonych[3], ustąpiło miejsca pokoleniu, które interpretowało tę klauzulę jako zakazującą praktycznie wszystkich działań rządowych klasyfikujących jednostki według rasy, które z kolei ustąpiło miejsca pokoleniu interpretującemu ten sam język jako zezwalający na „dobroczynne” klasyfikacje rasowe mające na celu podniesienie statusu społecznego grup mniejszościowych. W ten sposób, tak jak wartości moralne i polityczne konwencjonalnie akceptowane przez społeczeństwo zmieniają się w czasie, tak samo zmieniają się te, które są zakorzenione w prawie.

Prawo wydaje się też być stabilne z powodu powolności, z jaką się rozwija. Ale powolne tempo rozwoju prawa nie wynika z jakiejś nieodłącznej cechy samego prawa. Logicznie rzecz biorąc, każdy wniosek, choćby najbardziej radykalny, da się wyprowadzić z reguł prawa. Po prostu, wachlarz nawet międzypokoleniowych opinii światopoglądowych reprezentowanych w ławach sądowych jest tak wąski, że cokolwiek więcej niż stopniowe odejście od konwencjonalnych poglądów i moralności nie będzie respektowane przez większość przedstawicieli zawodu. Decyzje wyłamujące się z konwencji niemal na pewno zostaną obalone w apelacji i z tego też względu bardzo rzadko są wydawane w pierwszej instancji.

Dowody potwierdzające tę tezę można znaleźć we współczesnej historii amerykańskiego sądownictwa. W ciągu ostatniego ćwierćwiecza ruch na rzecz zwiększenia „różnorodności” wewnątrz środowiska prawniczego doprowadził do powstania palestry, a co za tym idzie i grona sędziowskiego, nieco bardziej otwartych na osoby o odmiennym pochodzeniu rasowym, seksualnym, etnicznym i społeczno-ekonomicznym niż dotychczas. Ruch ten doprowadził, do pewnego stopnia, do powstania sądownictwa, które reprezentuje szerszy zakres ideologicznych punktów widzenia, niż miało to miejsce w przeszłości. W tym samym okresie byliśmy świadkami przyspieszonego tempa zmian prawnych. Obecnie precedensy o długiej tradycji są swobodniej uchylane, nowe teorie odpowiedzialności częściej akceptowane przez sądy, częściej są też wydawane odmienne, pozornie niemożliwe do pogodzenia, orzeczenia.

Ponadto, warto zauważyć, że ostatnio głównym zarzutem wobec systemu prawnego wydaje się być stopień jego „upolitycznienia”. Sugeruje to, że wraz z załamywaniem się ideologicznej spójności środowiska sędziowskiego, załamuje się również przewidywalność orzeczeń prawnych, a tym samym stabilność prawa. Niezależnie od tego, co sądzimy na temat opisywanego wyżej trendu, mam nadzieję, że jest już teraz jasne, że założenie, jakoby prawo było stabilne, ponieważ jest jednoznaczne, opiera się na pomyleniu przyczyny i skutku.

To właśnie dlatego, że prawo jest zasadniczo stabilne, wydaje się być jednoznaczne. To nie rządy prawa dają nam stabilny system prawny; to stabilność podzielanych przez środowisko sędziowskie wartości rodzi i wspiera mit rządów prawa.

1 Chodzi tu rzecz jasna o Stany Zjednoczone (przyp. red.).

2 W Stanach Zjednoczonych studia prawnicze mają charakter studiów drugiego stopnia. Aby się na nie dostać, należy wpierw skończyć trzyletnie studia licencjackie lub koledż na dowolnym kierunku, a następnie zdać ujednolicony dla wszystkich szkół prawa test kompetencji, tak zwany Law School Admission Test (przyp. tłum.).

3 Konstytucja Stanów Zjednoczonych Poprawka XIV, § 1.

IX

Warto w tym miejscu zauważyć, że nie ma nic nowego ani zaskakującego w twierdzeniu, że prawo jest nieokreślone. Teza ta jest sztandarowym hasłem ruchu Krytycznych Studiów Prawniczych (Critical Legal Studies), głoszącego ją co najmniej od połowy lat 70. XX wieku. On również jednak nie może uznawać się za jej autora. Jego przedstawiciele tak naprawdę przypomnieli jedynie wcześniejsze głosy „realistów”, którzy podnosili tę samą kwestię w latach 20. i 30. XX wieku. Z kolei realiści powtarzali je za jeszcze wcześniejszymi myślicielami. Dla przykładu, już w 1897 roku Oliver Wendell Holmes zauważył:

Język orzeczeń jest przede wszystkim językiem logiki. A metoda i forma logiki schlebiają tęsknocie za pewnością i spokojem, które tkwią w każdym ludzkim umyśle. Pewność jednakże jest na ogół złudzeniem, spokój zaś nie jest przeznaczeniem człowieka. Za logiczną formą kryje się osąd co do względnej wartości i znaczenia konkurujących podstaw prawnych. Osąd ten, co prawda, często jest nieartykułowany i nieświadomy, a jednak stanowi on źródło i sedno całego postępowania. Każdemu wnioskowi można nadać logiczną formę[1].

Nasuwa się tu ciekawe pytanie. Skoro od ponad stu lat wiadomo, że prawo nie jest zbiorem jednoznacznych reguł, dlaczego wiara w to, że tak właśnie jest, ma wciąż tak powszechny charakter? Jeśli cztery pokolenia filozofów prawa wykazały, że rządy prawa są mitem, dlaczego koncepcja ta wciąż jest tak mocno zakorzeniona w społeczeństwie? Odpowiedź zawarta jest w samym pytaniu, ponieważ uznaje ono, że rządy prawa są mitem, mity zaś pełnią funkcję emocjonalną, a nie poznawczą. Celem mitu nie jest przekonanie rozumu, ale pozyskanie emocji dla poparcia idei. I tak też jest w przypadku mitu rządów prawa. Jego celem jest pozyskanie emocji opinii publicznej dla poparcia struktury władzy politycznej społeczeństwa.

Ludzie są bardziej skłonni poddać się władzy, gdy wierzą, że jest to obiektywna, neutralna cecha świata naturalnego. Taki był zamysł koncepcji boskiego prawa królów. Sprawiając, że król jawił się jako integralna część boskiego planu dla świata, a nie jako zwykły człowiek dominujący nad swoimi pobratymcami brutalną siłą, można było łatwiej przekonać społeczeństwo, by poddało się jego władzy. Kiedy jednak doktryna boskiego prawa została zdyskredytowana, potrzebny był jej zamiennik, który sprawiłby, że społeczeństwo nie postrzegałoby władzy politycznej jedynie jako opartej na nagiej sile. Tym substytutem jest koncepcja rządów prawa.

Ci, którzy wierzą, że żyją pod „rządami prawa, a nie ludzi”, mają tendencję do postrzegania systemu prawnego swojego kraju jako obiektywnego i bezstronnego. Mają tendencję do postrzegania zasad, według których muszą żyć, nie jako wyrazów ludzkiej woli, ale jako ucieleśnienia neutralnych zasad sprawiedliwości, to jest jako naturalnych cech rzeczywistości społecznej.

Gdy uwierzą oni, że podporządkowują się bezosobowemu prawu, a nie innym ludziom, będą postrzegać swoje posłuszeństwo wobec władzy politycznej raczej jako zgodną z powszechnym odczuciem akceptację wymogów życia społecznego, niż jako poddanie się przeważającej sile.

W ten sposób koncepcja rządów prawa funkcjonuje podobnie jak użycie trybu biernego przez polityka, który, opisując popełniony przez siebie występek, twierdzi, że „błędy zostały popełnione”. Pozwala ona ludziom ukryć siłę sprawczą władzy za fasadą słów; wierzyć, że to prawo zmusza ich do podporządkowania się, a nie działający we własnym interesie politycy, dysponujące dużym kapitałem grupy interesów, bogaci biali anglosascy protestanccy mężczyźni, czy _______________ (tu możesz wpisać swoją „ulubioną” grupę dominującą).

Jednak mit rządów prawa nie tylko sprawia, że ludzie stają się ulegli wobec władzy państwowej. Czyni on z nich też wspólników państwa w sprawowaniu jego władzy. Ludzie, którzy w innych okolicznościach uznaliby pozbawianie jednostek ich praw lub uciskanie bezsilnych politycznie mniejszości za wielkie zło, reagują z patriotycznym zapałem, gdy te same działania zostaną opisane jako podtrzymujące rządy prawa.

Weźmy pod uwagę sytuację w Indiach pod koniec brytyjskiego panowania kolonialnego. W tym czasie zwolennicy Mahatmy Gandhiego zaangażowali się w nieposłuszeństwo obywatelskie bez użycia przemocy, produkując sól na własny użytek wbrew brytyjskiemu monopolowi na taką produkcję. Brytyjska administracja i armia odpowiedziały masowymi aresztowaniami i szokującą wręcz brutalnością. Trudno jest zrozumieć takie zachowanie moralizatorskich i och-jak-bardzo-cywilizowanych Brytyjczyków, jeśli nie uwzględni się tego, że mogli oni postrzegać swoje działania nie jako brutalne represjonowanie rdzennej ludności, ale właśnie jako podtrzymywanie rządów prawa.

To samo dotyczy przemocy skierowanej przeciwko aktywistom pokojowo protestującym na amerykańskim Południu w obronie praw obywatelskich. Chociaż większość białej populacji południowych stanów miała rasistowskie przekonania, nie można tłumaczyć ogromnego poparcia dla brutalnego tłumienia tych protestów założeniem, że ogromna większość białych południowców była sadystycznymi rasistami pozbawionymi jakiejkolwiek wrażliwości moralnej. Bliższym prawdzie wydaje się wyjaśnienie, że większość z ludzi wspierających represje postrzegała siebie nie jako utrwalających ucisk rasowy i niesprawiedliwość, ale jako broniących praworządności przed przestępcami i zewnętrznymi agitatorami.

Podobnie, ponieważ wbrew temu, co głosił słynny slogan z lat 60., nie wszyscy policjanci są „faszystowskimi świniami”, potrzebne jest jakieś inne wyjaśnienie odnośnie do ich gotowości do udziału w „policyjnych zamieszkach”, do jakich doszło na konwencji Demokratów w 1968 roku, lub kampanii nielegalnych aresztowań i łamania praw obywatelskich osób, które demonstrowały w Waszyngtonie przeciwko polityce prezydenta Richarda Nixona w Wietnamie, lub wysiłków zmierzających do infiltracji i zniszczenia ruchu „sanktuarium”, który udzielał schronienia uchodźcom zbiegłym przed salwadorskimi szwadronami śmierci w czasach Ronalda Reagana, lub, na przykład, ataku i zniszczenia kompleksu sekty Gałęzi Dawidowej w Waco w stanie Teksas.

Jedynie w sytuacji, gdy ci funkcjonariusze w pełni zaakceptowali mit, że są ramieniem „rządów prawa, a nie ludzi”, gdy naprawdę wierzą, że ich działania są nakazane przez jakiś bezosobowy zbiór sprawiedliwych norm, mogą nie dostrzegać, że są siłą wykorzystywaną przez rządzących do uciskania poddanych.

Powodem, dla którego mit rządów prawa przetrwał ponad sto lat pomimo tego, iż wielu wie o jego fałszywości, jest to, że jest on zbyt cennym narzędziem, by się go pozbyć. Mit bezosobowego rządu jest po prostu najbardziej efektywnym środkiem kontroli społecznej, jakim dysponuje państwo.

1 O.W. Holmes, The Path of the Law, „Harvard Law Review” 1897, nr 10, s. 465–466.

X

W ciągu kilku ostatnich dekad prawnicy związani z ruchem Krytycznych Studiów Prawniczych zyskali rozgłos dzięki swoim nieustannym atakom na tradycyjną, „liberalną” teorię prawa. Modus operandi filozofów prawa wywodzących się z tej szkoły polega na wybraniu pewnej dziedziny prawa i wykazaniu, że ponieważ reguły i zasady, które się na nią składają, nie są logicznie spójne, rządzący mają możliwość manipulowania orzeczeniami w celu sprzyjania ich interesom kosztem klas politycznie „podporządkowanych”.

Crits, jak określa się ich w żargonie amerykańskiej jurysprudencji (filozofii prawa), głoszą również, że twierdzenie, jakoby prawo składało się z jednoznacznych, sprawiedliwych zasad, które są bezstronnie stosowane wobec wszystkich, jest niczym innym, jak tylko podstępem stosowanym przez klasy panujące, aby skłonić klasy podporządkowane do postrzegania opresyjnych orzeczeń jako koniecznych rezultatów obiektywnego systemu sprawiedliwości.

Ma to sprawiać, że uciskani są bardziej skłonni zaakceptować swój społecznie podporządkowany status. Crits utrzymują więc, że koncepcja rządów prawa jest jedynie fasadą służącą utrzymaniu społecznie dominującej pozycji białych mężczyzn w narzuconym siłą i opresyjnym systemie kapitalistycznym.

Crits podkreślają, że prawo jest niejednoznaczne, a co za tym idzie z konieczności odzwierciedla etyczne i polityczne wartości tych, którzy są uprawnieni do wydawania decyzji prawnych. Ich główny zarzut polega wszelako na tym, że ci, którzy obecnie sprawują tę władzę, wyznają niewłaściwy zestaw wartości. Chcą oni zastąpić obecny system prawny, który ich zdaniem ucieleśnia opresyjne wartości kapitalizmu, takim, który urzeczywistnia bardziej egalitarne, „demokratyczne” wartości, kojarzone przez nich z socjalizmem.

Crits przyjmują, że prawo musi być stanowione wyłącznie przez państwo, a zatem, że musi ono narzucać jeden zestaw wartości wszystkim członkom społeczeństwa. Twierdzą po prostu, że ten konkretny zestaw wartości, który jest im obecnie narzucany, jest niewłaściwy.

Mimo iż teorie Critsów spotkały się z licznymi drwinami ze strony teoretyków prawa głównego nurtu[1], tak naprawdę nie ma w nich ani nic szczególnie złego, ani nawet wyjątkowego. Polityczna walka o kontrolę nad prawem toczy się od niepamiętnych czasów i tak długo, jak wszyscy muszą podlegać temu samemu prawu, tak długo, jak jeden zestaw wartości musi być narzucany wszystkim, zawsze będzie się ona o nią toczyć.

Prawdą jest, że Crits chcą narzucić wszystkim „demokratyczne” – czy raczej socjalistyczne – wartości, wykorzystując do tego mechanizm prawa. Ale nie ma w tym nic szczególnego. Fundamentaliści religijni chcą narzucić wszystkim „chrześcijańskie” wartości za pomocą prawa. Socjaldemokraci chcą, aby prawo sprawiało, by każdy działał w celu realizacji misji społeczeństwa „współczującego”, podczas gdy konserwatywni Republikanie chcą, aby zapewniało ono realizację „wartości rodzinnych” lub „cnót obywatelskich”. Nawet libertarianie upierają się, że wszyscy powinni podlegać prawu, w którym poszanowanie wolności jednostki jest wartością nadrzędną.

Crits wierzą, że prawo powinno ucieleśniać inny zestaw wartości niż te, za którymi opowiadają się socjaldemokraci, konserwatyści czy libertarianie, ale jest to jedyna rzecz, która odróżnia ich od tych pozostałych grup. Ponieważ pozostałe grupy zaakceptowały mit rządów prawa, postrzegają to, co robią, nie jako walkę o władzę polityczną, ale jako próbę odpolitycznienia prawa i przywrócenia mu właściwej formy jako neutralnemu ucieleśnieniu obiektywnych zasad sprawiedliwości. Ale rządy prawa to mit, a percepcja nie zmienia rzeczywistości. Jakkolwiek być może jedynie Crits to dostrzegają, wszyscy tak naprawdę są zaangażowani w polityczną walkę o narzucenie reszcie społeczeństwa swojej wersji „dobra”. I dopóki prawo pozostaje wyłączną domeną państwa, dopóty tak po prostu będzie.

1 Critsów oskarżano o bycie intelektualnymi nihilistami i atakowano za podważanie wartości rządów prawa, do którego przywiązanie jest niezbędne, by kolejne pokolenia prawników mogły angażować się w etyczną praktykę prawa. Z tego powodu część ich krytyków z głównego nurtu amerykańskiej jurysprudencji sugeruje wręcz, że Crits nie powinni nauczać w krajowych szkołach prawa. Zob. np. P.D. Carrington, Of Law and the River, „Journal of Legal Education” 1984, nr 34, s. 227.

XI

Co wynika z powyższych spostrzeżeń? Czy jesteśmy skazani na ciągłą polityczną walkę o kontrolę nad systemem prawnym? Tak; niestety, dopóki prawo pozostaje monopolem państwa, dopóty jesteśmy na nią skazani. Proszę jednak, abyście zastanawiając się nad poniższą przypowieścią, zwrócili uwagę na to, że powyższe stwierdzenie ma charakter warunkowy.

Dawno temu, w odległej galaktyce, istniała równoległa Ziemia, na której znajdował się kraj zwany Monoida. Monoida była niezwykle podobna do dzisiejszych Stanów Zjednoczonych. Miała ten sam poziom rozwoju technologicznego, te same problemy społeczne i ten sam system prawny należący do kultury common law. Co więcej, Monoida miała federalną konstytucję, która była taka sama jak Konstytucja Stanów Zjednoczonych pod każdym względem – z wyjątkiem jednego. Różnica ta była wszelako dość dziwna. Z jakiegoś nieznanego historykom powodu, ojcowie założyciele Monoidy zawarli w konstytucji artykuł, który wymagał, aby wszystkie buty produkowane lub importowane do Monoidy miały ten sam rozmiar. Konkretny rozmiar mógł być ustalony przez Kongres, ale jakikolwiek rozmiar został przegłosowany, był to jedyny rozmiar buta dozwolony w kraju.

Jak możecie sobie wyobrazić, w Monoidzie rozmiar buta był poważną kwestią polityczną. Chociaż istniało kilka skrajnych grup, które opowiadały się za ekstremalnie małymi lub ekstremalnie dużymi rozmiarami, Monoida była zasadniczo systemem dwupartyjnym z większością elektoratu podzieloną pomiędzy Partię Socjaldemokratyczną a Konserwatywną Partię Republikańską. Stanowisko Socjaldemokratów w sprawie rozmiaru buta było takie, że sprawiedliwość społeczna wymaga, aby prawnie obowiązującym rozmiarem był duży rozmiar, taki jak 43 lub 44. Przedstawiali oni egalitarny argument, że każdy powinien mieć równy dostęp do butów, a to można osiągnąć jedynie poprzez ustanowienie prawa dotyczącego dużego rozmiaru. W końcu ludzie z małymi stopami mogliby nadal używać za dużych dla nich butów, nawet jeśli musieliby upychać w nich gazety, ale ludzie z dużymi stopami zostaliby całkowicie pozbawieni praw, gdyby prawnie obowiązującym rozmiarem był mały. Co ciekawe, w Partii Socjaldemokratycznej było ponadprzeciętnie wiele osób wysokich.

Stanowisko Konserwatywnych Republikanów w sprawie rozmiaru butów było takie, że szacunek dla wartości rodzinnych i tradycyjna rola rządu wymagały, aby legalny rozmiar był mały, taki jak 35 lub 36. Przedstawiali oni moralistyczny argument, że zobowiązania społeczeństwa wobec następnego pokolenia, jak również obowiązek władz do ochrony słabszych wymagały, aby ustawowy rozmiar został ustalony tak, aby dzieci mogły mieć odpowiednie obuwie. Twierdzili oni, że dzieci potrzebują w miarę dobrze dopasowanych butów, gdy są w okresie wzrostu i ich stopy są delikatne. Później, kiedy będą już dorosłe, a ich stopy będą w pełni rozwinięte, będą w stanie sprostać rygorom bosego życia. Co ciekawe, Konserwatywna Partia Republikańska miała wśród swoich członków ponadprzeciętnie wysoką liczbę osób niskiego wzrostu.

Co dwa lata, gdy zbliżały się wybory do Kongresu, a zwłaszcza gdy zbiegały się one z wyborami prezydenckimi, debaty wokół kwestii rozmiaru buta zaostrzały się. Socjaldemokraci oskarżali Konserwatywnych Republikanów o to, że są pod kontrolą fundamentalistycznych chrześcijan i że w sposób nietolerancyjny próbują narzucić społeczeństwu swoje wartości religijne. Konserwatywni Republikanie oskarżali Socjaldemokratów o to, że są niepoprawnymi idealistami, którzy albo przymilają się socjalistom, albo sami nimi są. Jednakże po wyborach przepisy dotyczące rozmiaru butów, które zostały opracowane przez prezydenta i Kongres, zawsze określały legalny rozmiar buta na poziomie zbliżonym do 41, stanowiącym przeciętny rozmiar stopy w Monoidzie.

Co więcej, przepisy te zawsze określały rozmiar bardzo ogólnie, tak że w praktyce mógł on obejmować numer, a nawet dwa w górę i w dół, a nadto upoważniały producentów do produkcji butów wykonanych z niezwykle elastycznych materiałów, które mogły się rozciągać lub kurczyć w zależności od potrzeb. Z tego też względu większość obywateli kraju, mających stopy w przeciętnym rozmiarze i będących w większości zwolennikami politycznego centrum, miało dostęp do dającego się zaakceptować obuwia.

Ten stan rzeczy wydawał się całkiem naturalny dla wszystkich w Monoidzie – z wyjątkiem chłopca o imieniu Sokrates. Sokrates był nieśmiałym młodym człowiekiem, który, gdy nie czytał właśnie książki, pogrążał się w myślach. Jego kontemplacyjna natura sprawiała, że rodzice uważali go za marzyciela, koledzy ze szkoły za kujona, a wszyscy inni za dziwaka. Pewnego dnia, po zapoznaniu się w szkole z Konstytucją Monoidy i wysłuchaniu rodziców dyskutujących o najnowszym badaniu opinii publicznej na temat rozmiaru buta, Sokrates podszedł do rodziców i powiedział:

Mam pomysł. Dlaczego nie zmienimy konstytucji tak, aby zezwolić szewcom na produkcję i sprzedaż butów w więcej niż jednym rozmiarze? Wtedy każda osoba mogłaby mieć buty, które by jej pasowały, i nie musielibyśmy się już spierać o to, jaki powinien być prawnie dopuszczalny rozmiar.

Rodzice Sokratesa uważali jego naiwny idealizm za zabawny i byli dumni, że ich syn ma taką wyobraźnię. Z tego powodu postanowili mu wykazać błąd w myśleniu w sposób, który nie zniechęci go do przyszłego twórczego myślenia. Ojciec Sokratesa rzekł mu więc:

To bardzo ciekawy pomysł, synu, ale to, co mówisz, jest po prostu niepraktyczne. W Monoidzie zawsze obowiązywał tylko jeden rozmiar buta, więc tak po prostu musi być. Ludzie są przyzwyczajeni do takiego życia, a z władzami nie da się walczyć. Obawiam się, że twój pomysł jest po prostu zbyt radykalny.

Chociaż Sokrates w końcu zaprzestał rozmawiać na ten temat z rodzicami, nigdy nie był zadowolony z ich odpowiedzi. W wieku nastoletnim zainteresował się polityką i postanowił przedstawić swój pomysł Socjaldemokratom. Sądził, że ponieważ uważają oni, że wszyscy obywatele mają prawo do odpowiedniego obuwia, z pewnością dostrzegą wartość jego propozycji. Choć przedstawiciele partii wysłuchali go z zainteresowaniem, nie byli jednak zachwyceni jego pomysłem. Jak wyjaśnił mu lokalny lider Socjaldemokratów:

Twój pomysł jest dobry w teorii, ale nigdy nie sprawdzi się w praktyce. Gdyby producenci mogli produkować buty w dowolnych rozmiarach, konsumenci byliby zdani na łaskę pozbawionych skrupułów biznesmenów. Każdy producent posługiwałby się własną skalą rozmiarów, a konsumenci nie mieliby możliwości określenia, który rozmiar odpowiada ich własnemu. W takim przypadku, żądni zysku sprzedawcy butów mogliby łatwo oszukać nieostrożnego konsumenta, sprawiając, że kupi on niewłaściwy rozmiar. Bez rządu ustalającego rozmiar nie byłoby gwarancji, że jakikolwiek but jest naprawdę w rozmiarze, za który się podaje. Nie możemy po prostu pozostawić społeczeństwa na pastwę nieuregulowanego rynku butów.

Na protesty Sokratesa, że nie wydaje się, by ludzie byli wykorzystywani przez producentów na innych rynkach odzieżowych i że buty produkowane w obecnym systemie i tak średnio ludziom pasują, lider partii odpowiedział:

Rynek obuwia jest szczególny. Odpowiednie obuwie jest absolutnie niezbędne dla dobra publicznego. Dlatego nie można opierać się na zwykłych prawach popytu i podaży. A nawet gdybyśmy mogli jakoś obejść te praktyczne problemy, twój pomysł jest po prostu politycznie niewykonalny. Aby osiągnąć jakikolwiek postęp, musimy skupić się na tym, co faktycznie można osiągnąć w obecnym klimacie politycznym. Jeśli zaczniemy opowiadać się za radykalnymi zmianami w konstytucji, zostaniemy rozgromieni w następnych wyborach.

Rozczarowany tą odpowiedzią Sokrates zwrócił się ze swoim pomysłem do Konserwatywnych Republikanów, wyjaśniając, że jeśli buty mogłyby być produkowane w każdym rozmiarze, wszystkie dzieci mogłyby mieć dobrze dopasowane obuwie, którego potrzebują. Jednak Konserwatywni Republikanie byli jeszcze mniej otwarci na ten pomysł niż Socjaldemokraci. Przywódca lokalnego oddziału Republikanów zareagował dość pogardliwie, mówiąc:

Monoida jest najwspanialszym i najbardziej wolnym krajem na świecie, a to szacunek dla naszych tradycyjnych wartości sprawił, że tak jest. Nasza konstytucja jest oparta na tych wartościach i służyła nam dobrze przez ostatnie dwieście lat. Kim jesteś, by kwestionować mądrość ojców założycieli? Jeśli nie podoba ci się w tym kraju, dlaczego po prostu nie wyjedziesz?

Nieco zaskoczony Sokrates wyjaśnił, że szanuje konstytucję tak samo jak Konserwatyści, ale to przecież nie oznacza, że nie można jej poprawić. Nawet ojcowie założyciele uwzględnili proces, dzięki któremu można było ją zmienić. Uwaga ta nie zmniejszyła jednak pogardy, z jaką do Sokratesa odnosił się lokalny lider Republikanów. Jak stwierdził ten ostatni:

Czym innym jest proponowanie zmian w konstytucji, a czym innym jej całkowite podważenie. Usunięcie przepisu o rozmiarze butów uderzyłoby w podstawy naszego społeczeństwa. Gdyby ludzie mogli produkować buty w dowolnym rozmiarze, kiedy tylko zechcą, nie byłoby sposobu na utrzymanie porządku w branży. To, co proponujesz, to nie jest wolność – to samowola. Gdybyśmy przyjęli twoją propozycję, porzucilibyśmy same rządy prawa. Czy nie widzisz, że to, za czym się opowiadasz, to nie wolność, lecz anarchia?

Po tym doświadczeniu Sokrates zrozumiał, że nie ma dla niego miejsca w sferze politycznej. W rezultacie wyjechał do koledżu, gdzie podjął studia filozoficzne. Obronił doktorat, później został profesorem filozofii i słuch o nim zaginął.

Jaki jest sens tej dziwacznej przypowieści? Na początku tego podrozdziału stwierdziłem, że dopóki prawo pozostaje monopolem państwa, dopóty zawsze będzie toczyła się polityczna walka o kontrolę nad nim. Brzmi to jak cyniczny wniosek, ponieważ naturalnie zakładamy, że prawo jest z konieczności domeną państwa. Tak jak obywatele Monoidy nie mogli wyobrazić sobie świata, w którym rozmiar buta nie byłby ustalany przez rząd, tak i my nie możemy wyobrazić sobie takiego, w którym prawo nie byłoby dostarczane wyłącznie przez państwo.

Co jednak, jeśli się mylimy? Jeśli Monoida mogłaby wyeliminować politykę rozmiaru buta, pozwalając jednostkom produkować i kupować buty w dowolnym rozmiarze, tak może i my moglibyśmy wyeliminować z prawa politykę, pozwalając jednostkom przyjmować takie reguły zachowania, jakie najlepiej pasują do ich potrzeb?

Co jeśli prawo nie jest unikatowym produktem, który musi być dostarczany przez państwo w jednym rozmiarze, ale takim, który może być tworzony w odpowiedzi na różne potrzeby na drodze zwykłej gry rynkowej? Co by się stało, gdybyśmy spróbowali rozwiązania Sokratesa i położyli kres monopolowi prawa?

XII

Problem z tą sugestią polega na tym, że większość ludzi nie jest w stanie nawet wyobrazić sobie takiej sytuacji. Dzieje się tak głównie dlatego, że język niezbędny do jasnego wyrażenia tej idei tak naprawdę nie istnieje.

Ludzie w większości zostali wychowani w duchu utożsamiania prawa z państwem. Idea usług prawnych oderwanych od rządu jest dla nich całkowicie abstrakcyjna. Samo pojęcie wolnego rynku w usługach prawnych przywołuje u przeciętnej osoby obraz anarchicznej wojny gangów lub dominacji zorganizowanych grup przestępczych. W naszym systemie zwolennik wolnorynkowego prawa jest traktowany tak samo jak Sokrates w Monoidzie i spotyka się z tymi samymi rodzajami argumentów.

Przyczyna takiego stanu rzeczy jest prosta. Społeczeństwo zostało poddane politycznej indoktrynacji, aby nie dostrzegać różnicy między porządkiem a prawem. Porządek jest tym, czego ludzie potrzebują, jeśli mają żyć razem w pokoju i bezpieczeństwie. Prawo, z drugiej strony, jest szczególną metodą zaprowadzania porządku.

W swym obecnym kształcie prawo jest mechanizmem generowania porządku poprzez wymaganie od wszystkich członków społeczeństwa, aby żyli według tego samego zestawu reguł stworzonych przez państwo. Jest to porządek oparty na centralnym planowaniu. Wszyscy obywatele są od małego uczeni, by nieodmiennie łączyć słowa „prawo” i „porządek”. Dyskurs polityczny warunkuje ich, by postrzegali i używali tych terminów tak, jakby były synonimami, i by wyrażali pragnienie bezpieczniejszego, spokojniejszego społeczeństwa jako pragnienie „prawa i porządku”.

Państwo podtrzymuje ten błędny osąd, ponieważ to właśnie niezdolność społeczeństwa do odróżnienia porządku od prawa jest źródłem udzielanego mu poparcia. Dopóki społeczeństwo utożsamia porządek z prawem, dopóty będzie wierzyło, że porządek społeczny jest niemożliwy bez prawa, które zapewnia państwo. I dopóki społeczeństwo będzie w to wierzyć, dopóty będzie popierać państwo niemal bez względu na to, jak opresyjne może ono się stać.

Utożsamianie przez społeczeństwo porządku z prawem sprawia, że nie jest ono zdolne domagać się jednego, nie domagając się jednocześnie drugiego. Istnieje powszechne zapotrzebowanie na porządek społeczny. Jednym z najbardziej podstawowych pragnień człowieka jest spokojna egzystencja, wolna od przemocy. Ale ponieważ opinia publiczna została uwarunkowana tak, aby wyrażać swoje pragnienie porządku jako pragnienie prawa, wszystkie wezwania do bardziej uporządkowanego społeczeństwa są interpretowane jako wezwania do zwiększenia roli prawa. A ponieważ w naszym obecnym systemie politycznym prawo jest tworzone w całości przez państwo, wszystkie tego typu wezwania są interpretowane jako wezwania do aktywniejszego działania silniejszego państwa. Utożsamianie porządku z prawem eliminuje ze świadomości społecznej samą koncepcję zdecentralizowanego zapewniania porządku. W odniesieniu do usług prawnych czyni to klasycznie liberalną ideę rynkowego, spontanicznego porządku niezrozumiałą.

Zacząłem ten artykuł od nawiązania do Orwellowskiej koncepcji dwójmyślenia. Teraz z kolei opisuję najbardziej efektywny współczesny przykład Orwellowskiej „nowomowy” – procesu, w którym słowa są redefiniowane tak, by sprawić, że pewne myśli będą „nie do pomyślenia”1.

Gdyby rozróżnienie między porządkiem a prawem było dobrze rozumiane, można by inteligentnie dyskutować o tym, czy państwowy monopol na prawo jest najlepszym sposobem na zapewnienie porządku społecznego. Ale jest to właśnie dokładnie to pytanie, którego państwo nie chce wywoływać. Zderzając pojęcie porządku z pojęciem prawa, państwo może zapewnić, że tak się nie stanie, ponieważ skutecznie wyeliminuje ze zbiorowej świadomości ideę porządku, który nie jest tworzony przez państwo. W takich okolicznościach trudno się dziwić, że zwolennicy wolnego rynku w prawie traktowani są jak Sokrates z Monoidy.

1 G. Orwell, op. cit., s. 339–340.

XIII

Zdaję sobie sprawę, że to wyjaśnienie może się początkowo wydawać równie nieprzekonujące, jak moje wcześniejsze twierdzenie, że prawo jest z natury polityczne. Nawet jeśli uznaliście moją przypowieść o Monoidzie za zabawną, prawdopodobnie uważacie ją za błahą. Zapewne uważacie, że analogia jest błędna, ponieważ buty fundamentalnie różnią się od usług prawnych. W końcu prawo jest dobrem publicznym i w przeciwieństwie do butów jest naprawdę kluczowe dla dobrobytu społeczeństwa. Wszyscy zdają sobie sprawę z tego, że rynek jest zdolny do dostarczania butów. Ale jak może on zapewnić procesy tworzenia prawa i utrzymywania porządku, niezbędne do pokojowego współistnienia w społeczeństwie? Jak wyglądałby wolny rynek usług prawnych?

Zawsze kusi mnie, by odpowiedzieć na to pytanie w sposób szczery, a zarazem odpowiadający rzeczywistości – to pytanie nie ma sensu.

Gdybyśmy dysponowali mądrością niezbędną do przewidzenia tego, jak działałby wolny rynek, byłby to najsilniejszy możliwy argument za centralnym planowaniem. Opowiadamy się za wolnym rynkiem nie z powodu jakiegoś moralnego imprimatur wypisanego na niebiosach, ale dlatego, że niemożliwym jest, aby ludzie dysponowali dostatecznie pogłębioną wiedzą o lokalnych warunkach i zdolnością przewidywania, by efektywnie organizować na drodze planowania relacje ekonomiczne zachodzące między milionami jednostek. Można opisać, jak działa wolny rynek butów, bo ten znamy. Ale taki opis jest jedynie odbiciem obecnego stanu funkcjonującego już rynku. A to coś zupełnie innego niż projekcje na temat tego, jak ludzie zorganizowaliby się, aby dostarczyć dobro, które obecnie nie jest dostępne na rynku.

Żądanie, aby zwolennik wolnorynkowego prawa (lub Sokrates z Monoidy) opisał z wyprzedzeniem, w jaki sposób rynek dostarczałby usługi prawne (lub buty), jest domaganiem się niemożliwego. Co więcej, dla zwolennika wolnorynkowego prawa (lub Sokratesa) podjęcie się tego wyzwania byłoby działaniem przeciw sobie, ponieważ im skuteczniej mógłby on opisać, jak funkcjonowałby rynek prawa (lub obuwia), tym bardziej wykazywałby, że mógłby on być zarządzany przez państwowych planistów.

Wolne rynki zaspokajają ludzkie potrzeby lepiej niż państwowe monopole właśnie dlatego, że pozwalają nieograniczonej liczbie dostawców spełniać różnorodne oczekiwania klientów. Poprzez dokonywanie zakupów u tych, którzy najskuteczniej zaspokajają ich konkretne potrzeby, i poprzez doprowadzanie do upadku tych, którzy tego nie robią, konsumenci określają optymalną metodę zaopatrzenia. Gdyby można było z góry określić, jaki będzie wynik tego procesu selekcji, sam proces nie byłby potrzebny.

Choć kusi mnie, by udzielić takiej właśnie odpowiedzi, nigdy tego nie robię. A to dlatego, że choć prawdziwa, nikogo nie przekonuje. Zamiast tego jest ona zazwyczaj interpretowana jako apel o ślepą wiarę w wolny rynek, a brak konkretnego wyjaśnienia, w jaki sposób taki rynek miałby świadczyć usługi prawne, jest uznawany za dowód na to, że po prostu nie jest to możliwe. Dlatego też, pomimo niezręczności sytuacji, w której się stawiam, zazwyczaj staram się jednak zasugerować, jak mógłby działać wolny rynek prawa.

Jak zatem mógłby wyglądać wolny rynek usług prawnych? Sherlock Holmes regularnie powtarzał swemu przyjacielowi: „Widzisz, Watsonie, ale nie obserwujesz”. Przykłady prawa tworzonego bez udziału państwa są wszędzie wokół nas. Weźmy pod uwagę choćby zbiorowe układy pracy. Oprócz ustalania stawek płac, takie umowy zazwyczaj określają zarówno zasady wykonywania pracy, jak i procedury rozpatrywania ewentualnych skarg i sporów. W istocie, takie umowy tworzą faktycznie obowiązujące w miejscu pracy prawo, jak również określają zasady jego egzekwowania. Podobna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do regulaminów wspólnot mieszkaniowych, które tworzą zarówno zasady współżycia we wspólnocie, jak i często procedury rozstrzygania sporów w ramach kondominium lub osiedla mieszkaniowego.

Jeszcze lepszego przykładu dostarczają nam uniwersytety. Instytucje te tworzą własne kodeksy postępowania zarówno dla studentów, jak i wykładowców, które obejmują niemal wszystkie kwestie życia akademickiego – od kwestii nieuczciwości naukowej po to, co stanowi dopuszczalną wypowiedź i jak można zachowywać się na randce. Ponadto, nie tylko opracowują one własne, skomplikowane procedury sądowe, aby poradzić sobie z naruszeniem norm zawartych w tych regulaminach, ale zazwyczaj posiadają również własne siły porządkowe na terenie kampusu.

Ostatniego przykładu mogą dostarczyć nam firmy prywatne, które dobrowolnie rezygnują z korzystania z państwowych sądów, umieszczając w swoich umowach klauzule, zgodnie z którymi wszelkie powstałe na ich gruncie spory mają być rozstrzygane na drodze prywatnego arbitrażu lub mediacji. To, jak sprawdzają się w praktyce różnorodne prywatne procedury „prawne”, którym ostatnio nadano przydomek Alternatywnych Metod Rozwiązywania Sporów (Alternative Dispute Resolution, ADR), stanowi dobry prognostyk, jak mógłby wyglądać wolny rynek usług prawnych[1].

Rzecz jasna nie chodzi tylko o to, że nie dostrzegamy tego, co jest wokół nas. Zachowujemy się również tak, jakbyśmy nie znali własnej historii społecznej i prawnej. Weźmy na przykład pod uwagę sytuację społeczności Afroamerykańskich na Południu Stanów Zjednoczonych w czasach segregacji rasowej czy społeczności imigrantów w Nowym Jorku w pierwszej ćwierci XX wieku. Z powodu uprzedzeń, ubóstwa i bariery językowej, grupy te były w zasadzie odcięte od państwowego systemu prawnego. A jednak, zamiast pogrążać się w chaotycznym nieładzie, potrafiły we własnym zakresie wykształcić zasady właściwego zachowania i procedury rozstrzygania sporów, niezbędne do utrzymania pokojowych, stabilnych i wysoce zorganizowanych społeczności.

Co więcej, praktycznie żadne z praw, które porządkują nasze codzienne relacje, nie zostało stworzone przez celowe działania władz centralnych. Nasze prawo handlowe wywodzi się niemal w całości z prywatnego prawa kupieckiego – pozarządowego zbioru zasad i procedur opracowanych przez kupców w celu szybkiego i pokojowego rozwiązywania sporów i usprawniania stosunków handlowych. Anglo-amerykańskie prawo własności, prawo deliktów i prawo karne są produktami rozstrzygnięć wydanych na gruncie common law, w których reguły zachowania rozwijają się na gruncie konkretnych ludzkich sporów.

W istocie, uważne studium anglo-amerykańskiej historii prawa pokazuje, że prawie całe prawo, które ułatwia pokojowe interakcje międzyludzkie, powstało w ten sposób. Z drugiej strony, źródłem prawa, które powoduje ucisk i podziały społeczne, jest prawie zawsze państwo. Reguły, które narzucają nietolerancję religijną lub rasową, wyzysk ekonomiczny, ideę „sprawiedliwości” jednej grupy lub wartości „wspólnotowych” czy „rodzinnych” innej, praktycznie zawsze mają swoje źródło w prawodawstwie – prawie świadomie stanowionym przez rząd centralny. Jeśli celem prawa rzeczywiście jest zaprowadzenie porządku społecznego, to można powiedzieć, że prawo faktycznie stanowione przez państwo jest właśnie tym prawem, które nie działa.

Niestety, niezależnie od tego, jak sugestywne byłyby te przykłady, wskazują one jedynie na to, co może się rozwinąć w systemie zdominowanym przez państwo. Ponieważ, z powodów wskazanych powyżej, nie da się przechytrzyć wolnego rynku, wszelkie próby odpowiedzi na pytanie, jakie byłyby konsekwencje jego ustanowienia w prawie, byłyby czystą spekulacją. Gdybym jednak musiał oddać się tego rodzaju spekulacjom, starałbym się uniknąć czegoś, co można nazwać „myśleniem statycznym”.

Myślenie statyczne ma miejsce wtedy, gdy wyobrażamy sobie zmianę jednej cechy dynamicznego systemu bez docenienia tego, jak zmieni to charakter wszystkich innych cech tego systemu. Przykładem myślenia statycznego jest zastanawianie się, w jaki sposób wolny rynek mógłby zapewnić funkcjonowanie sądów i prawa w jego obecnej formie, gdyby nie robiło tego państwo.

To właśnie ten typ myślenia jest odpowiedzialny za konwencjonalne założenie, że wolnorynkowe usługi prawne byłyby „konkurującymi ze sobą rządami”, co byłoby odpowiednikiem wojny gangów[2]. Po odrzuceniu tego statycznego myślenia staje się oczywistym, że gdyby państwo nie zapewniało prawa i sądów, to po prostu nie istniałyby one w swojej obecnej formie. To jednak tylko podkreśla trudność opisania wolnorynkowych usług generujących porządek i wzmacnia spekulatywny charakter wszystkich podejmowanych w tym zakresie prób.

W tym przypadku można bezpiecznie założyć jedynie to, że nie istniałby żaden powszechnie obowiązujący, ogólnospołeczny zestaw reguł „prawnych”. Na wolnym rynku prawo nie miałoby charakteru uniwersalnego. Chociaż zasady niezbędne do utrzymania minimalnego poziomu porządku, takie jak zakaz morderstw, napadów i kradzieży, byłyby wspólne dla większości systemów, różne społeczności z pewnością przyjęłyby takie zasady i procedury rozstrzygania sporów, które najlepiej odpowiadałyby ich potrzebom. Na przykład, wydaje się niezwykle mało prawdopodobnym, by istniało coś, co przypominałoby jednolity system prawa umów. Zwróćmy chociażby uwagę na różnice pomiędzy umowami zawieranymi między przedsiębiorcami a umowami konsumenckimi. Stronami tych pierwszych są zazwyczaj podmioty posiadające specjalistyczną wiedzę na temat praktyk handlowych i mające interes finansowy w zminimalizowaniu przerw w działalności gospodarczej. Z drugiej strony umowy konsumenckie są zawierane zwykle przez osoby niemające doświadczenia handlowego, nieobracające dużymi kwotami i niemające szczególnego interesu w tym, aby ewentualne spory były rozstrzygane bardzo szybko. Na wolnym rynku usług prawnych zasady, które regulują te dwa rodzaje umów, byłyby zapewne radykalnie odmiennie.

Przykład ten zdaje się również wskazywać, że na wolnym rynku mogą powstać też różne procedury rozstrzygania sporów. W sporach powstałych na gruncie umów konsumenckich strony mogą być w miarę usatysfakcjonowane z obecnego systemu postępowania sądowego, w którym poddają one swoje argumenty rozstrzygnięciu bezstronnego sędziego lub ławie przysięgłych, orzekających na korzyść jednej z nich.

Jednakże w sporach handlowych strony będą raczej preferować proces mediacyjny prowadzący do wynegocjowania ugody w celu utrzymania istniejących między nimi stosunków handlowych lub szybki i nieformalny arbitraż w celu uniknięcia strat związanych z nadmierną zwłoką (w rozstrzygnięciu). Co więcej, jest praktycznie pewne, że wolałyby one mediatorów, arbitrów lub sędziów, którzy mają dużą wiedzę na temat praktyki handlowej, a nie typowego sędziego generalistę lub ławę przysięgłych złożoną z laików.

Problem z próbą określenia różnorodnych „systemów prawnych”, które rozwinęłyby się na wolnym rynku, polega na tym, że nie ma ograniczeń co do liczby wymiarów, według których jednostki porządkują swoje życie, a co za tym idzie, nie ma ograniczeń co do liczby nakładających się na siebie zbiorów zasad i procedur rozstrzygania sporów, z których mogą one chcieć skorzystać.

Jednostka może rozstrzygać swoje spory z sąsiadami według dobrowolnie przyjętych zasad i procedur wspólnoty sąsiedzkiej, ze współpracownikami według zasad i procedur opisanych w układzie zbiorowym pracy, z członkami swojej kongregacji religijnej według prawa wspólnoty wyznaniowej, z innymi kierowcami zgodnie z normami uzgodnionymi w umowie ubezpieczenia, a z zupełnie obcymi ludźmi wybierając z ogłoszenia jakąś firmę zajmującą się rozstrzyganiem sporów.

Biorąc pod uwagę obecny sposób myślenia o tożsamości rasowej i seksualnej, wydaje się prawdopodobne, że wiele sporów pomiędzy członkami tej samej grupy mniejszościowej będzie kierowanych do „niszowych” instytucji zajmujących się rozwiązywaniem sporów – firm złożonych głównie z członków danej grupy, którzy wykorzystają swoją specjalistyczną wiedzę na temat „kultury” grupy, aby opracować lepsze zasady i procedury rozwiązywania sporów wewnątrzgrupowych[3].

Podejrzewam, że pod wieloma względami wolny rynek w dziedzinie prawa przypominałby sytuację w średniowiecznej Europie przed powstaniem silnych władz centralnych, kiedy to zwaśnione strony mogły przebierać między wieloma sądami. W zależności od natury sporu, miejsca zdarzenia, statusu stron i tego, co było w danym przypadku najbardziej wygodne, strony mogły wnieść sprawę do sądu lokalnego, miejskiego, kupieckiego, dworskiego, kościelnego lub królewskiego. Nawet przy ograniczonym stopniu mobilności i komunikacji w tamtych czasach, ten ograniczony rynek usług rozstrzygania sporów był w stanie wytworzyć porządek niezbędny zarówno dla handlowego, jak i ogólnocywilnego rozwoju społeczeństwa.

Zastanówmy się, o ile skuteczniej taki rynek mógłby funkcjonować przy obecnym poziomie technologii podróżowania i telekomunikacji. We współczesnych warunkach nastąpiłaby zapewne eksplozja prywatnych organizacji dostarczających usługi z zakresu rozstrzygania sporów i ochrony mienia. Spodziewałbym się, że późno w nocy, pomiędzy reklamami Veg-o-matic i albumów Slima Whitmana, znaleźlibyśmy reklamy telewizyjne z komunikatami w rodzaju: „Masz za złe sąsiadowi, że słucha bardzo głośno rocka przez całą noc? Pies twojego sąsiada rozkopuje twoje rabatki? Przyjdź na wielkie otwarcie firmy Niezawodny Arbitraż – dwie usługi w cenie jednej”.

Powinienem zaznaczyć, że pomimo wcześniejszych ostrzeżeń sam wpadłem w pułapkę myślenia statycznego. Wszystkie moje powyższe pomysły zakładają bowiem, że wolny rynek spowodowałby wybór pomiędzy kontradyktoryjnymi systemami rozstrzygania sporów podobnymi do tego, który jest nam najbardziej znany. Tak naprawdę jestem jednak głęboko przekonany, że tak by nie było. Obecny system prawny dostarczany przez państwo jest z natury zero-jedynkowy, zmusza strony do rywalizacji, w której zwycięzca zgarnia wszystko, a przegrany nie dostaje nic.

Powód, dla którego wykształciło się to rozwiązanie, nie ma nic wspólnego z efektywnością tej procedury w rozstrzyganiu sporów. Jest on konsekwencją dążeń angielskich władców do scentralizowania władzy. W długotrwałym procesie historycznym, którego opis wykracza daleko poza zakres niniejszego artykułu, Korona brytyjska zdołała umocnić swoją władzę kosztem panów feudalnych, jak również uzyskać znaczne dochody, dzięki nakłanianiu stron do przedstawiania swoich sporów pod rozstrzygnięcie królowi lub innemu urzędnikowi królewskiemu[4]. Nasz obecny system, w którym zwaśnione strony starają się przekonać do swoich racji bezstronnego sędziego, jest wytworem wczesnych form „wyboru publicznego”[5], nie zaś konsekwencją jego szczególnej zdolności do wydawania obustronnie satysfakcjonujących rozstrzygnięć.

W rzeczywistości system ten tak dalece nie sprzyja pokojowemu rozstrzyganiu sporów, że jest bardzo mało prawdopodobne, by miał wielu zwolenników na wolnym rynku. Charakteryzująca go kontradyktoryjność sprawia, że każda ze stron postrzega drugą jako wroga, którego trzeba pokonać. Zasada „zwycięzca bierze wszystko” powoduje zaś, że strony walczą zaciekle, aż do gorzkiego końca. Ponieważ przegrany nie dostaje nic, ma wszelkie powody, by próbować wznowić spór, co prowadzi do częstych apelacji. Bodźce systemu sprawiają, że w interesie każdej ze stron leży zrobienie wszystkiego, co w jej mocy, by zniszczyć przeciwnika, przy jednoczesnym sprzeciwie wobec współpracy, kompromisu i pojednania. O tym, że nie jest to ten rodzaj procedury rozstrzygania sporów, który ludzie są skłonni stosować, jeśli mają wybór, najlepiej świadczy rosnąca liczba stron, które decydują się na skorzystanie z jednej z metod Alternatywnego Rozwiązywania Sporów.

Sądzę, że w warunkach wolnego rynku większość ludzi przyjęłaby raczej koncyliacyjne, a nie kontradyktoryjne procedury rozstrzygania sporów, to jest procedury mające na celu raczej wygaszenie sporów i pogodzenie stron, niż wydawanie wyroków przez osoby trzecie.

Taki też charakter miał pierwotny „system prawny”, który został wyparty przez poszerzającą się jurysdykcję sądów podległych monarchom. Przed powstaniem europejskich państw narodowych to, co możemy anachronicznie nazwać procedurą sądową, było przede wszystkim zbiorem skomplikowanych procedur negocjacji między stronami, w których pośredniczyli członkowie lokalnej społeczności, starający się przywrócić harmonijne stosunki między zwaśnionymi osobami. Zasadniczo polegał on na wywieraniu nacisku na strony, aby te rozstrzygnęły spór w sposób pokojowy – poprzez negocjacje i kompromis. System ten sprzyjał raczej współpracy i pojednaniu niż konfrontacji i dążeniu do pokonania przeciwnika[6].

Choć nie mam kryształowej kuli, podejrzewam, że wolny rynek w dziedzinie prawa o wiele bardziej przypominałby system pierwotny niż współczesny. Ostatnie eksperymenty z niekontradyktoryjnymi systemami rozstrzygania sporów wykazały, że – w porównaniu z orzeczeniami zapadłymi w tradycyjnych postępowaniach sądowych – mediacja: 1) skutkuje wyższym poziomem satysfakcji uczestników zarówno w odniesieniu do przebiegu, jak i rezultatu postępowania, 2) prowadzi do szybszego i tańszego rozwiązania sporów oraz 3) skutkuje wyższym wskaźnikiem dobrowolnego podporządkowania się werdyktowi[7]. Nie jest to być może zaskakujące, biorąc pod uwagę fakt, że brak w mediacji formuły „zwycięzca bierze wszystko” zachęca strony do poszukiwania wspólnej płaszczyzny porozumienia, a nie do podejmowania prób pokonania przeciwnika, oraz że – ponieważ obie strony muszą zgodzić się na rozstrzygnięcie – istnieje mniejsze prawdopodobieństwo, że któraś z nich będzie chciała ponownie wkroczyć na drogę sądową. Biorąc pod uwagę oczywiste pragnienie człowieka do zachowania kontroli nad swoim życiem, podejrzewam, że gdyby dać mu wybór, niewielu chętnie oddałoby swój los w ręce osób trzecich, podejmujących wiążące decyzje. Dlatego uważam, że wolny rynek w dziedzinie prawa wytworzyłby system, który ma zasadniczo charakter koncyliacyjny.

1 „Duża część amerykańskich korporacji tworzy swoje własne prywatne sądy gospodarcze, które są odrębne od sądów publicznych”. W.H. Schroder Jr., Private ADR May Offer Increased Confidentiality, „National Law Journal”, 25 lipca 1994, s. C14.

2 Autor nawiązuje w tym miejscu do krytyki wolnorynkowego prawa ze strony Ayn Rand. Zob. A. Rand, Natura rządu, [w:] eadem, Cnota egoizmu, Poznań 2000, s. 137 (przyp. tłum.).

3 Jestem niemal pewny, że strony takich sporów raczej nie będą się decydowały na ich rozstrzygnięcie przez panel złożony niemal wyłącznie z białych anglosaskich protestantów, jak ma to miejsce obecnie.

4 Historia tego, jak jurysdykcja królewska wyparła wszystkie pozostałe i dlaczego kontradyktoryjny system rozstrzygania sporów sądowych zastąpił wcześniejsze metody, jest fascynująca, ale rzecz jasna nie do zreferowania w tym miejscu. Osoby zainteresowane powinny sięgnąć po: H.J. Berman, Prawo i rewolucja: kształtowanie się zachodniej tradycji prawnej, Warszawa 1995; a także: L.W. Levy, Origins of the Fifth Amendment. The Right Against Self-Incrimination, Oxford 1986.

5 Na temat teorii wyboru publicznego zob. Teoria wyboru publicznego. Wstęp do ekonomicznej analizy polityki i funkcjonowania sfery publicznej, red. J. Wiklin, Warszawa 2005 (przyp. tłum.).

6 Ponownie, szersze omówienie historycznych korzeni zachodniego systemu prawnego wykracza poza zakres niniejszego artykułu. Użyteczny opis ogólny można znaleźć w: H.J. Berman, op. cit., s. 15–47.

7 Zob. J.D. Rosenberg, Court Studies Confirm That Mandatory Mediation Works, „National Law Journal”, 11 kwietnia 1994, s. C7.

XIV

W niniejszym artykule zasugerowałem, że jeśli chodzi o ideę rządów prawa, amerykańska opinia publiczna znajduje się w stanie głębokiego wyparcia. Pomimo tego, że jesteśmy otoczeni dowodami na to, że prawo jest z natury polityczne, większość ludzi jest w stanie przekonać samych siebie, że jest ono ucieleśnieniem obiektywnych zasad sprawiedliwości, których mamy moralny obowiązek przestrzegać. Podobnie jak we wszystkich przypadkach wyparcia, ludzie uczestniczą w tej fikcji ze względu na komfort psychiczny, jaki można uzyskać, odmawiając dostrzeżenia prawdy.

Jak widzieliśmy w przypadku naszych przyjaciół Arniego i Ann, wiara w istnienie obiektywnego, nieideologicznego prawa pozwala przeciętnym obywatelom postrzegać zwolenników poglądów prawnych niezgodnych z ich wartościami jako manipulujących prawem dla celów politycznych, podczas gdy ich własne stanowisko postrzegają oni jako neutralnie oddające proste znaczenie immanentne prawu. Wiara obywateli w rządy prawa pozwala im ukryć przed samymi sobą, że ich stanowisko jest tak samo umotywowane politycznie, jak stanowisko ich przeciwników, oraz że próbują narzucić swoje wartości swoim przeciwnikom w takim samym stopniu, w jakim ich przeciwnicy próbują narzucić swoje wartości im.

Tak jak we wszystkich innych przypadkach zaprzeczania, uzyskany komfort psychiczny ma swoją cenę. Z akceptacją mitu rządów prawa wiąże się bowiem ślepota na fakt, że prawa są jedynie rozkazami tych, którzy mają władzę polityczną, a także zwiększona gotowość do poddania się jarzmu państwa. Kiedy już ktoś jest naprawdę przekonany, że prawo jest bezosobowym, obiektywnym wyrazem sprawiedliwości, a nie świadectwem woli rządzących, prawdopodobnie będzie skłonny nie tylko zrzec się znacznej części własnej wolności, ale także entuzjastycznie wspierać państwo w tłumieniu wolności innych.

Faktem jest, że nie ma czegoś takiego jak rządy prawa, a nie ludzi. Prawo jest amalgamatem sprzecznych reguł i kontrreguł wyrażonych w z natury niejasnym języku, który może dostarczyć uzasadnionych argumentów prawnych dla każdego pożądanego wniosku. Z tego powodu, dopóki prawo pozostaje monopolem państwowym, dopóty zawsze będzie odzwierciedlać ideologię polityczną tych, którym powierzono władzę.

Czy nam się to podoba, czy nie, mamy tylko dwa wyjścia. Możemy kontynuować ideologiczną walkę o kontrolę nad prawem, w której grupa, która zdobędzie dominację, będzie mogła narzucić swoją wolę reszcie społeczeństwa, albo możemy położyć kres monopolowi.

Nasz długotrwały romans z mitem rządów prawa uczynił nas ślepymi na tę drugą możliwość. Podobnie jak obywatele Monoidy, którzy po wiekach kontroli państwa nie wyobrażają sobie społeczeństwa, w którym ludzie mogą kupować buty w dowolnym rozmiarze, nie potrafimy wyobrazić sobie społeczeństwa, w którym jednostki mogą kupować usługi prawne, jakich pragną. Sama idea wolnego rynku w dziedzinie prawa wprawia nas w zakłopotanie. Nadszedł jednak czas, abyśmy przezwyciężyli ten dyskomfort i rozważyli przyjęcie podejścia Sokratesa. Musimy uznać, że nasza miłość do rządów prawa jest nieodwzajemniona i że – jak to często bywa w takich przypadkach – staliśmy się niewolnikami przedmiotu naszego pożądania. Nie ma w tym względzie bardziej wyrazistego przykładu niż proces prawny, w wyniku którego amerykańska konstytucja została przekształcona z dokumentu tworzącego rząd o ograniczonych uprawnieniach i gwarantującego prawa w taki, który dostarcza uzasadnienia dla działań wszechogarniającego superpaństwa dnia dzisiejszego. Jakkolwiek bolesne może się to wydawać, musimy przerwać ten jednostronny romans. Nadszedł czas, aby osoby przywiązane do wolności jednostki zdały sobie sprawę, że stworzenie prawdziwie wolnego społeczeństwa wymaga porzucenia mitu rządów prawa.

O WYDAWCY

Jesteśmy zwolennikami poglądu, że swoboda ludzkiego działania powinna być ograniczona wyłącznie wolnością drugiego człowieka.

Jesteśmy orędownikami swobód obywatelskich, sojusznikami dobrowolnych działań i sprzymierzeńcami idei liberalizmu i libertarianizmu.

Zajmujemy się promocją naszych idei na szczeblu ogólnokrajowym i lokalnym. Wierzymy, że konkretne działania mogą zachęcić ludzi, by dostrzegli wartość wolności w życiu publicznym.

Zachęcamy do współuczestnictwa w działalności, jesteśmy zawsze otwarci na świeże pomysły i inicjatywy. Organizujemy też regularne spotkania, na których planujemy nowe działania. Skontaktuj się z nami i dołącz, jeśli chcesz pomóc nam w popularyzacji naszych idei i masz na to dobry pomysł! Napisz nam maila na adres kontakt@slib.pl.

WESPRZYJ NAS!

Jeśli również cenisz sobie wolność i swobodę, lecz nie możesz do nas dołączyć, zawsze możesz wesprzeć naszą działalność darowiznami poprzez:

PRZELEW BANKOWY

Nazwa: Stowarzyszenie Libertariańskie

Adres: ul. Szmaragdowa 30, 52-215 Wrocław

Tytuł: Darowizna

Numer konta: 84 1750 0012 0000 0000 2810 3468

Table of Contents

I

II

III

IV

V

VI

VII

VIII

IX

X

XI

XII

XIII

XIV

O wydawcy

Wesprzyj nas!